CE-1001-03-15-000-2021-00015-00(AC)A

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Valoración integral del acervo probatorio / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SANCIÓN POR EL NO PAGO DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / VENTA DE

ENERGIA A USUARIOS NO REGULADOS / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y

COMERCIO A EMPRESAS GENERADORAS Y COMERCIALIZADORAS DE

ENERGÍA

[D]entro del proceso no existe prueba de que la energía que se suministró a los usuarios no regulados con domicilio en el municipio de Guachené provenga de compras de energía hechas a otros generadores o comercializadores con la finalidad de atender las necesidades o consumos de sus clientes en dicho municipio, por lo que no era procedente la imposición del gravamen a Isagen, porque la venta de la energía generada solo tributa por la actividad industrial en el municipio donde están ubicadas sus plantas de generación, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 (…) En este orden de ideas, no se encuentra que en el presente asunto se haya incurrido en un defecto fáctico ni en una vulneración del debido proceso de la parte accionante, toda vez que la sentencia (…) se profirió siguiendo lo dispuesto en la Ley 56 de 1981 y en la Ley 1607 de 2012, así como en el material probatorio obrante en el expediente respecto de la generación y comercialización de energía realizado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 56 DE 1981 / LEY 49 DE 1990 - ARTÍCULO 77 / LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 181

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C. cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00015-00(AC)

Actor: MUNICIPIO DE GUACHENÉ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN CUARTA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la acción de tutela presentada por el municipio de Guachené, por conducto de apoderado, en contra del Consejo de Estado – Sección Cuarta, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia del 26 de febrero de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por ISAGEN S.A E.S.P con número de radicación 19001-23-33-000-2013-00488-02.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección del derecho fundamental al debido proceso se

fundamenta en los siguientes:

1. HECHOS Isagen S.A. E.S.P. (en adelante, Isagen) presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de Guachené, con el fin que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 008 y 020 de 2013, mediante las cuales se le sancionó por el no pago del ICA del Hecho Generador Comercial por los años gravables 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011.

El proceso correspondió al Tribunal Administrativo del Cauca que, a través de sentencia de 14 de octubre de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La parte accionante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado – Sección Cuarta que, por medio de providencia de 26 de febrero de 2020, declaró la nulidad total de los actos administrativos acusados.

2. PRETENSIONES Solicita la parte accionante lo siguiente: «1. Que me sea concedida la presente ACCION DE TUTELA, para amparar los derechos y garantías fundamentales, conculcados conforme lo expuse con la sentencia de la referencia citada.

2. Que se le ordene al accionado a que dentro del término perentorio establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, declare la nulidad de la sentencia por este instrumento atacada, por los vicios legales y constitucionales puestos de presente.

3. Se le ordene al accionado dictar la decisión que en derecho corresponda con la observancia de las garantías, derechos, jurisprudencia y condiciones expuestas en la presente tutela, dentro de un término razonable.

4. Se libren las órdenes que en derecho correspondan para dar cumplimiento al fallo.

5. Además de las anteriores, libre Señor Magistrado las órdenes que considere usted pertinentes, teniendo en consideración la libertad decisional que el presente instrumento le otorga, con el fin de proteger mis garantías conculcadas.»

3. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Sostiene la parte accionante que el Consejo de Estado – Sección Cuarta, al

proferir la sentencia de 26 de febrero de 2020, incurrió en un:  Defecto fáctico: por cuanto considera que la determinación tomada en la sentencia acusada, según la cual dentro del proceso no existe prueba de que la energía que se suministró a los usuarios no regulados con domicilio en el municipio de Guachené proviniera de compras de energía hechas a otros generadores o comercializadores, con la finalidad de atender las necesidades de sus clientes en dicho municipio; se contradice directamente con el documento obrante en el expediente en el cuaderno de pruebas de primera instancia en los folios 5 a 11, por el cual XM S.A. E.S.P. en condición de administrador del Sistema de Intercambios Comerciales ASIC, indicó que Isagen actuó en el municipio durante los períodos de 2008 a 2011, respecto de la frontera comercial registrada en el sistema energético, en desarrollo de la actividad como agente comercializador. De igual modo, expuso que teniendo en cuenta la naturaleza homogénea del producto energía eléctrica y las leyes de la física que rigen el sistema eléctrico, no es posible conocer el destino específico de la energía producida por un generador, salvo que se trate de la existencia de una red exclusiva entre el generador y el usuario final, que no se presenta en el sistema interconectado nacional, pruebas que no fueron valoradas al momento de resolver el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 18 de noviembre de 2020, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó

notificar al Consejo de Estado – Sección Cuarta, como accionado, y a Isagen, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que ejercieran su derecho de defensa. Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, de considerarlo necesario, interviniera en el presente asunto.

5. INTERVENCIONES 5.1. El Consejo de Estado – Sección Cuarta, a través de la consejera Myriam Stella Gutiérrez Argüello, rindió informe y solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela de referencia, por no cumplir el requisito de relevancia constitucional.

Sostuvo que en el escrito de tutela, la parte accionante no ofrece elementos que justifiquen la intervención del juez constitucional, sino que pretende usar la acción como una instancia adicional para discutir la posición del juez ordinario, el cual no incurrió en un defecto fáctico al proferir la sentencia de 26 de febrero de 2020, toda vez que la misma consideró tanto la condición de generador, como de comercializador, de Isagen, esta última como consecuencia del registro de frontera comercial en el municipio de Guachené para el período objeto de discusión en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (2007-2011). 5.2. Las demás partes guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política:

«Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».1 Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si:  ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad?

De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si:  ¿El Consejo de Estado – Sección Cuarta, al proferir la sentencia de 26 de febrero de 2020, que accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por Isagen en contra del municipio de Guachené, incurrió en un defecto fáctico y, por consiguiente, en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la parte accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) los requisitos generales de procedibilidad, iii) el defecto fáctico y iv) el estudio del caso concreto.

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí 1 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-0002009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son:

1. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii. Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez.

Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela. Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de

una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.

1. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi. Que no se trate sentencias de tutela. 3.1.1. En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si el Consejo de Estado – Sección Cuarta incurrió en la violación de los derechos fundamentales ya señalados.

Así mismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional; y se advierte, igualmente, que la interposición del mecanismo se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia cuestionada se notificó el 12 de junio de 2020 y la acción de tutela se presentó el 18 de diciembre de 2020.

No se trata de irregularidades procesales, ni de una tutela contra tutela. 3.2. DEL DEFECTO FÁCTICO De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional4 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa5, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva6, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar. Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»7

En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.

4. CASO CONCRETO En el presente asunto, se resuelve la acción de tutela presentada por el municipio de Guachené, por conducto de apoderado, en contra del Consejo de Estado – Sección Cuarta, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia del 26 de febrero de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por ISAGEN S.A E.S.P con número de radicación 19001-23-33-0002013-00488-02.

Al respecto, de las pruebas obrantes en el expediente se tiene que: 4.1. En primer lugar, en la sentencia acusada se usó como fundamento normativo lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 sobre los gravámenes 4 Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. impuestos a la comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas

generadoras, la cual según la jurisprudencia también incluye la venta a usuarios no regulados, pero no aplica para la energía no producida por dichas entidades, pues en estos casos se sujeta a una regla distinta respecto del impuesto de industria y comercio. Frente a esto, el fallo de 26 de febrero de 2020, teniendo como fundamento la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, planteó que si bien el impuesto de industria y comercio recae sobre las empresas generadoras que comercializan la energía, a través de la venta a usuarios no regulados, el gravamen se materializa cuando la energía que se venda sea generada por la misma empresa, pues esto se hace en virtud de su actividad industrial; en caso contrario, la obligación tributaria se debe causar conforme con las reglas generales del impuesto y lo prueba el ente territorial que fiscaliza. Sobre este punto, la Sección Cuarta expuso: «(iv) La exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es condicionada. La disposición se entiende aplicable a la comercialización de energía generada por la propia empresa generadora, caso en el cual se entiende que la comercialización hace parte de la actividad industrial, esto es, la actividad de generación. En caso de que la generadora adquiera energía para venderla, la norma ya no sería aplicable, pues el generador actúa como simple comercializador y se sujeta a una regla diferente para el impuesto de industria y comercio.» En ese sentido, en el análisis efectuado por la parte accionada se expuso que en el evento en que una empresa generadora de energía comercialice un producto proveniente de otras empresas, debe tributar por la actividad industrial en el

municipio donde están ubicadas sus plantas y para que un ente territorial diferente pueda imponer un gravamen a la entidad, debe probar que la energía que se suministra no es producida por esta. 4.2. Así las cosas, para efectos de demostrar si la energía que se suministró a los usuarios no regulados con domicilio en el municipio de Guachené provenía de compras de energía hechas a otros generadores o comercializadores, en la providencia de 26 de febrero de 2020, se consideró como material probatorio el siguiente: «3.1. De conformidad con los elementos de convicción obrantes en el proceso, la Sala encuentra probado que: • Para el período objeto de discusión (2007-2011) la demandante no contaba con centrales generadoras de energía ubicadas en el municipio de Guachené, dato no discutido por la entidad demandada. • Isagén S.A. E.S.P., en condición de comercializador y para el período objeto de discusión, tenía registrada frontera comercial en el municipio de Guachené, en la que se relacionaba el usuario Grasyplast S.A.17 • Durante el período 2007-2011, Isagén S.A. E.S.P. suministró energía eléctrica a usuarios finales no regulados, ubicados en ese municipio18 -fls. 66-71, cuad. antecedentes administrativos-. • En el período 2008-2011, la generación anual de Isagén S.A. E.S.P. fue equivalente a 40025.98 Gwh y sus contratos de venta de energía eléctrica ascendieron 39932,09 Gwh. –fls. 123 a 127, cuad. 1-.»

Al respecto, la valoración realizada por el Consejo de Estado – Sección Cuarta se basó en el estudio de los datos aportados al expediente sobre el suministro de energía eléctrica del municipio de Guachené, especialmente la verificación de i) las centrales generadoras de energía ubicadas en el ente territorial, ii) el suministro efectuado a los usuarios no regulados, iii) el comparativo entre la energía generada por Isagen y la comercializada, aspectos necesarios para verificar si la venta era hecha por la entidad y si esta debía pagar el impuesto en cuestión. Frente a esto, estableció que si bien Isagen actuó en el mercado mayorista como generador y comercializador, dicha circunstancia no era suficiente para gravar con el impuesto de industria y comercio la actividad de venta de energía realizada en el municipio de Guachené, toda vez que no se demostró que se suministrara energía diferente a la generada por la entidad. En efecto, se encontró que no existía prueba que acreditara que la energía era proveniente de otra empresa, sino que la actividad realizada por Isagen en el municipio de Guachené correspondía a la venta o comercialización de energía generada por ella misma. Adicionalmente, la Corte Constitucional en sentencia C587 de 2014 condicionó la exequibilidad de la Ley 1607 de 2012 y dispuso que la comercialización de energía proveniente de otras empresas para cumplir sus contratos debía ser demostrada para que sea procedente la imposición del gravamen, carga probatoria que recae sobre el ente territorial que pretenda ordenar el impuesto. Así, dentro del proceso no existe prueba de que la energía que se suministró a los usuarios no regulados con domicilio en el municipio de Guachené provenga de

compras de energía hechas a otros generadores o comercializadores con la finalidad de atender las necesidades o consumos de sus clientes en dicho municipio, por lo que no era procedente la imposición del gravamen a Isagen, porque la venta de la energía generada solo tributa por la actividad industrial en el municipio donde están ubicadas sus plantas de generación, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, a saber: «Aspecto que se refuerza al considerar el volumen de energía generada y objeto de los contratos de venta. Téngase presente que la segunda no excedió lo generado por la entidad accionante para el periodo 2008-2011, cuya prueba obra en el proceso. Adicionalmente, el registro de fronteras comerciales no es indicativo de que la energía suministrada a los usuarios no regulados sea diferente a la generada, en este caso, por Isagén S.A. E.S.P. Las fronteras comerciales fungen como zonas de medición asociadas al punto de conexión entre agentes o entre agentes y usuarios, y sirven para cuantificar el ingreso y la demanda de energía en sistema, y la calidad en la que los agentes concurren al mercado. Sin embargo, esa identificación es cuantitativa, ya que no se trata de una identificación física específica dado que una vez ingresada en la bolsa, la energía confluye en un todo. Por lo tanto, la identificación de una frontera comercial sirve para cuantificar los consumos registrados, pero no logra determinar la fuente que produjo la energía, razón por la que no se demuestra que la energía suministrada a los usuarios ubicados en el municipio de Guachené sea diferente a la generada por Isagén S.A. E.S.P.»

En este orden de ideas, no se encuentra que en el presente asunto se haya incurrido en un defecto fáctico ni en una vulneración del debido proceso de la parte accionante, toda vez que la sentencia de 26 de febrero de 2020 se profirió siguiendo lo dispuesto en la Ley 56 de 1981 y en la Ley 1607 de 2012, así como en el material probatorio obrante en el expediente respecto de la generación y comercialización de energía realizado. Señalado lo anterior, esta Sala de Subsección negará la acción de tutela presentada por el municipio de Guachené, mediante apoderado, en contra del Consejo de Estado – Sección Cuarta, por no advertirse violación alguna de derechos fundamentales.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV. FALLA PRIMERO.- NIÉGASE la acción de tutela presentada por el municipio de Guachené, mediante apoderado, en contra del Consejo de Estado – Sección Cuarta, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERO.- De no ser impugnada esta sentencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CUARTO.- REGÍSTRASE la presente providencia en la plataforma SAMAI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS