CE-1001-03-15-000-2021-00020-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE SUBSIDIARIEDAD Y RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo idóneo para controvertir la nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación [L]a parte demandante alegó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, por aplicar indebidamente el artículo 100 del Código General del Proceso y desconocer el principio de congruencia, al declarar de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva de la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja, sin que tal excepción fuera invocada por dicha entidad. La Sala advierte que la parte actora cuenta con otro medio de defensa para la protección del derecho invocado, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, específicamente bajo la causal de «nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación», que incluye, además, el vicio por incongruencia (…), si bien la parte accionante puso de presente que las decisiones judiciales atacadas le causan un perjuicio irremediable, lo cierto es que no expuso ningún argumento sólido tendiente a demostrar su existencia (…) en relación con el defecto fáctico, la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, toda vez que se está ejerciendo para convertir este valioso mecanismo de protección de derechos fundamentales en una instancia adicional del proceso de reparación directa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 248 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00020-01(AC)

Actor: JUAN MANUEL HERNÁNDEZ BOTERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 18 de febrero de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda 1.1. Pretensiones El 13 de enero de 2021, el señor Juan Manuel Hernández Botero, en calidad de guardador principal1 de la señora Yadi Hernández, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Como consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: (…) 1.3. DEJAR SIN EFECTOS las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, el (12) de agosto de dos mil diecinueve y la del Tribunal Administrativo de Boyacá, proferida en fecha

veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020), que declararon probada de oficio la excepción denominada “falta de legitimación en la causa por pasiva”. 1.4. DECRETAR a los accionados que reconozcan las pretensiones de la demanda esbozadas dentro del medio de control de reparación directa conocido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Tunja en contra del HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA E.S.E., con radicación No. 150013333001-2014-00036-00. 1.2. Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: El señor Juan Manuel Hernández Botero, en representación de la señora Yadi Hernández, instauró demanda de reparación directa contra la E.S.E. Hospital San 1 En sentencia del 25 de abril de 2014, el señor Juan Manuel Hernández Botero fue designado por el Juzgado Segundo de Familia de Tunja como guardador de la señora Yadi Hernández, en razón a su incapacidad mental absoluta. Rafael de Tunja, con el fin de que se le indemnizaran los perjuicios causados por la indebida prestación del servicio médico, consistente en un diagnóstico errado y en el no agotamiento de los recursos técnico-científicos disponibles para identificar la patología que aquejaba a la señora Hernández, cuando acudió al servicio de urgencias el 26 de diciembre de 2011. En providencia del 12 de agosto de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Tunja declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y negó las pretensiones de la demanda, decisión contra la cual

el accionante interpuso recurso de apelación. Posteriormente, la Sala 3 de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 25 de junio de 2020, confirmó el fallo apelado. 1.3. Argumentos de la tutela La parte actora manifestó que, en las providencias del 12 de agosto de 2019 y del 25 de junio de 2020, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala 3 de Decisión, y el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Tunja, respectivamente, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. A juicio del demandante, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo, por aplicación indebida del artículo 100 del Código General del Proceso2 y, de paso, por desconocimiento del principio de congruencia procesal, al decretar de manera oficiosa la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja, con el argumento de que la 2 ARTÍCULO 100. EXCEPCIONES PREVIAS. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda:

1. Falta de jurisdicción o de competencia.

2. Compromiso o cláusula compromisoria.

3. Inexistencia del demandante o del demandado.

4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado.

5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones.

6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente,

curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar.

7. Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde.

8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto.

9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios.

10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar.

11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada. responsabilidad de efectuar el diagnóstico de la patología de isquemia cerebral que presentó la paciente Yadi Hernández el 26 de diciembre de 2011, correspondía a las instituciones de prevención y promoción E.P.S. o I.P.S.

Agregó que «las sentencias reprochadas carecen de congruencia, pues en todo su contenido se realiza un examen de la participación de la entidad demandada en los hechos con un auténtico carácter de parte pasiva dentro de la controversia y luego en un solo párrafo final ubicado antes del resuelve la desconecta de toda la actuación de la entidad demandada con los hechos y probanza obtenidas dentro del proceso para negar las pretensiones de la demanda». De otra parte, manifestó que el juzgado y el tribunal accionados incurrieron en defecto fáctico, por indebida valoración de las pruebas que acreditaban la falla en la prestación del servicio médico de urgencias de la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja, particularmente: (i) el dictamen pericial rendido por el médico Wagib Adwmar Yaber, cuyas afirmaciones sobre la sintomatología que presentó la

señora Hernández cuando llegó al hospital fueron tergiversadas; (ii) el testimonio del especialista José Fernando Hernández Preciado, que puso de presente la omisión de los médicos que trataron a la señora Hernández en el servicio de urgencias, quienes, en su criterio, no atendieron la crisis hipertensiva posiblemente asociada al evento vascular; (iii) el testimonio de la señora Beatriz Medina Vargas y la declaración de parte del señor Juan Manuel Hernández Botero, que demostraban que en la historia clínica de la señora Hernández no se consignaron todos los síntomas que presentó el 26 de diciembre de 2011, y (iv) la historia clínica y los antecedentes médicos de la señora Hernández, pues en el historial no se consignaron todos los síntomas que refirió la paciente ni obra constancia de que se hubiera consultado a su acompañante sobre la evolución de estos. Finalmente, arguyó que los demandados desatendieron el precedente judicial relacionado con la inversión de la carga de la prueba en asuntos en los que se discute la responsabilidad del Estado por falla en la prestación del servicio médico.

2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 15 de enero de 2021, el despacho sustanciador del proceso en primera instancia admitió la demanda y dispuso que aquel se notificara: i) al Juzgado Tercero Administrativo Oral de Tunja y al Tribunal Administrativo de Boyacá, en calidad de parte demandada, y ii) a la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja, como tercero con interés, con el propósito de que se pronunciaran en relación con los hechos y pretensiones de la tutela. Así mismo, requirió al señor

Juan Manuel Hernández Botero, para que aportara prueba de su condición de guardador de la señora Yadi Hernández, En cumplimiento del requerimiento efectuado3, el señor Hernández Botero allegó la sentencia del 25 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Segundo de Familia de Tunja, en la que se declaró a la señora Yady Hernández en condición de discapacidad mental absoluta y, como consecuencia, se designó a aquel como su guardador principal. También se aportó el acta de posesión en el cargo. 2.2. El Tribunal Administrativo de Boyacá solicitó que se denegara la solicitud de amparo, dado que lo decidido obedeció a un análisis integral de las pruebas obrantes en el expediente, por medio de los cuales se logró descartar la tesis de la demanda y se concluyó que la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja atendió conforme a la lex artis los protocolos médicos para cuadros de hipertensión; de igual forma, se descartó la responsabilidad de la entidad demandada, ya que los efectos de la patología cerebrovascular de la paciente no pudieron evidenciarse al momento de la atención médica en urgencias, sino tiempo después, a lo cual se suma la falta de diligencia de aquella frente a las recomendaciones médicas que recibió cuando se autorizó su salida del hospital. Finalmente, señaló que los argumentos de la acción de tutela corresponden a los expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, de lo cual se infiere que la parte accionante pretende revivir un debate zanjado en el proceso ordinario, lo que torna improcedente la solicitud de amparo.

2.3. El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Tunja solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que, en su criterio, el demandante no precisó las falencias de las providencias judiciales objeto de alegación, sino que se limitó a relatar los hechos con base en apreciaciones personales frente a la controversia resuelta. 3 Mediante memorial enviado por correo electrónico el 22 de enero de 2021. 2.4. La E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja guardó silencio, a pesar de haber sido notificada del auto admisorio de la tutela.

3. Fallo impugnado La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, en sentencia del 18 de febrero de 2021, declaró improcedente la solicitud de amparo, con fundamento en las siguientes razones: Frente al requisito de subsidiariedad, estimó que el cargo planteado por la parte actora, esto es, el haber incurrido las autoridades judiciales accionadas en un defecto sustantivo, por desatender lo establecido en el artículo 100 del Código General del Proceso y desconocer el principio de congruencia, encaja en una de las causales propias del recurso extraordinario de revisión –numeral 5 del artículo 250 del CPACA–, por lo que este sería el mecanismo judicial idóneo para cuestionar la sentencia del 25 de junio de 2020, dictada por el Tribunal

Administrativo de Boyacá. De otra parte, de cara a la existencia de un perjuicio irremediable, señaló que la parte accionante no expuso ningún argumento tendiente a demostrar la existencia

de una circunstancia de vulnerabilidad que haga necesaria la intervención del juez constitucional. En relación con el defecto fáctico concluyó que, si bien la parte accionante sostiene que el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala 3 de Decisión, incurrió en defecto fáctico, por indebida valoración de las pruebas que acreditaban la falla en la prestación del servicio médico, lo decidido por la autoridad judicial demandada obedeció a las reglas de la sana crítica y a un análisis integral, coherente y razonable del caudal probatorio aportado al expediente.

4. Impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión y solicitó que se revocara el fallo de primera instancia, para lo cual, en términos generales, reiteró lo expuesto en la acción de tutela de la referencia.

Adicionalmente, sostuvo que la solicitud de amparo sí cumple el requisito de subsidiariedad, por cuanto: (i) Contrario a lo expuesto en el fallo de tutela de primera instancia, el recurso extraordinario de revisión no procede en este caso, dado que la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA hace referencia a la nulidad originada en la sentencia, lo cual dista del cargo de incongruencia endilgado al Tribunal Administrativo de Boyacá. (ii) Si bien en el caso particular no es dable exigir la acreditación de un perjuicio irremediable, pues no se acude a la tutela como mecanismo transitorio, lo cierto es que dicho perjuicio está probado «con los hechos enrostrados en la demanda se causaron a la señora YADI HERNANDEZ y los que se continúan causando con el

desconocimiento de sus derechos fundamentales, más aun teniendo en cuenta, que se encuentra condenada a cancelar una suma cuantiosa de costas, cuando la parte demandada no presentó prueba pericial alguna que dé lugar al detrimento económico y emocional que ha sufrido la accionante». (iii) La señora Yadi Hernández es sujeto de especial protección constitucional, dada su condición de discapacidad mental, razón por la cual no está obligada a acudir a otros mecanismos ordinarios o extraordinarios para reclamar la protección de sus derechos fundamentales.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20124, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte

Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por

4 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una

evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la

tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos5, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional».

2. Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 18 de febrero de 2021, proferido por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante el cual se rechazó por improcedente el amparo solicitado, respecto del defecto sustantivo, y se negó en relación con el defecto fáctico. Para el efecto, primero, se deberá

analizar si en el caso concreto la solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales de la tutela, particularmente, el de subsidiariedad y el de relevancia constitucional. Solo en el evento de superar tales requisitos, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde, para establecer si el Tribunal Administrativo de Boyacá 5 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la parte actora, con ocasión de la sentencia del 25 de junio de 2020, que puso fin al proceso de reparación directa con radicado 201400036-00.

3. Análisis de la Sala 3.1. De la subsidiariedad6

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 867 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19918 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha 6 En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e). 7 «Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)». (se destaca). 8 «Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)». dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó9: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo

contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así10: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que 9 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 10 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales».

3.2. Del defecto sustantivo y el requisito de subsidiariedad En este aspecto puntual, la Sala anticipa que confirmará el fallo impugnado, porque la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues, como se sabe, dicha consecuencia emerge cuando el interesado deja de ejercer o tiene a su disposición otros mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales. En efecto, como quedó expuesto en los antecedentes de esta providencia, la parte accionante pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por la providencia del 25 de junio de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que confirmó el fallo de primera instancia, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda de reparación directa. En lo pertinente, la parte demandante alegó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, por aplicar indebidamente el artículo 100 del Código General del Proceso y desconocer el principio de congruencia, al declarar de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva de la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja, sin que tal excepción fuera invocada por dicha entidad. La Sala advierte que la parte actora cuenta con otro medio de defensa para la protección del derecho invocado, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 24811 de la Ley 1437 de 2011, específicamente bajo la causal de «nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación», que incluye, además, el vicio por

incongruencia, tal como lo ha sostenido esta Corporac