CE-1001-03-15-000-2021-00027-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ - La demanda no se presentó en un término razonable [L]a Sala advierte que en este caso no se cumple con el requisito general de procedibilidad de inmediatez. (…) contrario a lo expuesto por la parte actora, que afirmó fue notificada el 1 de julio de 2020, la Sala advierte que la decisión cuestionada se notificó a las partes el 13 de marzo de 2020 y, por tanto, el término de seis meses para acudir a la solicitud de amparo debe contabilizarse a partir del 16 de marzo siguiente y culminaba el 16 de septiembre de 2020; sin embargo, la demanda de tutela se presentó el 16 de diciembre de 2020, transcurridos 9 meses. Así las cosas y de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, la Sala considera que en el presente asunto no se cumplió con el requisito de inmediatez, razón por la cual se declarará improcedente el amparo solicitado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00027-00(AC)

Actor: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda En escrito presentado el 16 de diciembre de 2020, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (en adelante ANDJE), por conducto de apoderada judicial, instauró demanda de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

2. Los hechos que dieron lugar a la demanda de tutela 2.1. El señor Fabián Enrique Valencia Becerra presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS negó el reconocimiento y pago de la denominada prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de sus prestaciones sociales. 2.2. En auto del 15 de noviembre de 2016, el Juzgado 10 Administrativo del Circuito de Bogotá declaró como sucesor procesal del extinto DAS a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.3. Mediante sentencia del 27 de agosto de 2019, el referido juzgado accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.4. A instancias del recurso de apelación interpuesto por la ANDJE, por proveído

del 20 de febrero de 2020, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión de primera instancia. 3.- Fundamentos de la demanda de tutela La parte actora alegó que se configuró un defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente, dado que la autoridad judicial cuestionada desatendió la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, mediante la cual se precisó que en el IBL solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones y, a su vez, que el legislador podía señalar qué factores debían tenerse en consideración. Adicionalmente, sostuvo que (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): … no lo hizo de manera expresa y no sustentó su decisión con una explicación razonada, coherente y que se encuentre amparada por la autonomía judicial que desde la Constitución Política fue otorgada a los jueces de la Republica, pues simplemente sostiene su decisión en el fallo de tutela del 16 de abril de 2015 del Consejo de Estado. Indicó que el Decreto 2646 de 1994 no incorporó la prima de riesgo como factor salarial para ser tenido en cuenta en la liquidación de prestaciones sociales de los funcionarios del extinto DAS. En ese sentido, sostuvo que la autoridad judicial accionada desconoció que la potestad de configuración legislativa descansa de forma exclusiva en el Congreso de la República, por lo que no puede el Juez de lo Contencioso Administrativo inaplicar el contenido de una norma que no ha sido

derogada. Finalmente, en cuanto al cumplimiento del requisito de inmediatez sostuvo (transcripción literal): En este caso queda acreditado este requisito de inmediatez pues la sentencia de segunda instancia fue proferida día 20/02/2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección B, decisión que fue notificada el 1 de Julio de 2020 quedando así́ ejecutoriada el día 03/07/2020, es decir a la fecha no han transcurrido más de seis meses desde su ejecutoria, constancia que se anexa a la presente demanda. 4.- La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante auto del 18 de enero de 2021, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó al señor Fabián Enrique Valencia Becerra como tercero interesado en el proceso. 4.2. El señor Fernando Álvarez Echeverri, apoderado del señor Valencia Becerra en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, señaló que la solicitud de amparo resultaba improcedente. Al respecto, indicó que lo pretendido por la parte actora es reabrir el debate jurídico y probatorio del proceso ordinario, por no estar de acuerdo con la decisión adoptada por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Adicionalmente, afirmó que no se cumplió con el requisito de inmediatez, dado que “ha trascurrido con creces el término de 6 meses desde la fecha de notificación del fallo proferido el 20/02/2020 y notificado mediante correo electrónico a las partes

el 13/03/2020 tal como se prueba con la constancia de notificación que se adjunta”. De otro lado, sostuvo que la decisión cuestionada era pasible de los recursos extraordinarios de unificación y de revisión y, por consiguiente, la solicitud de amparo no cumplió con el requisito de subsidiariedad. Finalmente, señaló que, mediante la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, la Sección Segunda “consideró que la prima de riesgo SÍ constituye salario y hace parte tanto del IBL como del IBC”, pues era percibida de manera habitual y periódica como contraprestación de los servicios prestados y no por mera liberalidad del empleador. 4.3. La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardó silencio. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales1. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo

señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características2. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son3: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas

otras providencias. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo,

cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado4.

2. Caso concreto En el presente asunto, la parte actora pretende que se deje sin efectos la sentencia proferida el 20 de febrero de 2020, porque, a su juicio, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia; sin embargo, la Sala advierte que en este caso no se cumple con el requisito general de procedibilidad de inmediatez.

En relación con la inmediatez para la interposición de demandas de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado: Es de la esencia de este medio de defensa judicial la urgencia en la protección de las garantías constitucionales y el respeto a la seguridad jurídica y los derechos de terceros afectados. (…). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de

diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. De ahí que la reacción inmediata o pronta frente a la situación que vulnera o amenaza vulnerar un derecho fundamental sea un elemento consustancial para la protección que se ofrece. Este requisito que opera de forma general frente a todas las acciones de tutela, es más estricto cuando se interpone contra providencias judiciales, por lo que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, ‘si se deja pasar un tiempo significativo desde el hecho vulneratorio de los derechos, ‘resulta claramente desproporcionado el control constitucional de una providencia judicial por la vía de tutela’5’6. Por tal razón, debe mediar un término razonable entre la ejecutoria de la decisión judicial que se aduce como violatoria de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la acción de tutela para buscar su amparo7.

Tal aseveración es razonable toda vez que, ‘de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos’8. (…). Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción 5 Original de la cita: “En la sentencia se cita la providencia SU-961 de 1999”. 6 Original de la cita: “Sentencia T-189 de 2009”. 7 Original de la cita: “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal c) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005”. 8 Original de la cita: “Ibíd”. se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable. Anótase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto9. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis

meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente (negrillas y subrayado del original). Por su parte, la Corte Constitucional ha definido los siguientes criterios orientadores con el propósito de determinar, en cada caso, si se cumplió o no con el requisito de inmediatez: i) la situación personal del peticionario; ii) el momento en el que se produce la vulneración; iii) la naturaleza de la misma; iv) la actuación contra la que se dirige la tutela y v) los efectos de la tutela10. Descendiendo al caso concreto, se tiene que la sentencia del 20 de febrero de 2020 fue notificada a las partes el 13 de marzo siguiente, tal y como aparece en la página de consulta de proceso de la Rama Judicial, en la que se registró “SE NOTIFICA LA SENTENCIAS A LAS PARTES, EL MINISTERIO PUBLICO Y A LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO. OFICIO NS-177”, así como de la copia de la notificación electrónica enviada el 13 de marzo de 2020 por la autoridad judicial accionada, allegada a este proceso por el señor Álvarez Echeverri, la cual fue enviada a la ANDJE al correo procesosnacionales@defensajurídica.gov.co, con el asunto “URGENTE: LE 9 Original de la cita: “La Sección Primera en algunas ocasiones ha tomado un término equivalente al previsto para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, de cuatro meses y, en otras, ha manifestado que es de seis meses. La Sección Segunda ha sostenido que el

término razonable para interponer la acción de tutela contra providencias judiciales no puede exceder de un año. Por su parte, las Secciones Cuarta y Quinta han fijado como razonable para su interposición un plazo de seis meses”. 10 Corte Constitucional, sentencia SU-391 del 27 de junio de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.

NOTIFICO SENTENCIA DEL PROCESO NO. 2014-0216 DE FABIÁN ENRIQUE

VALENCIA BECERRA”.

En ese sentido, contrario a lo expuesto por la parte actora, que afirmó fue notificada el 1º de julio de 2020, la Sala advierte que la decisión cuestionada se notificó a las partes el 13 de marzo de 2020 y, por tanto, el término de seis meses para acudir a la solicitud de amparo debe contabilizarse a partir del 16 de marzo siguiente y culminaba el 16 de septiembre de 2020; sin embargo, la demanda de tutela se presentó el 16 de diciembre de 2020, transcurridos 9 meses. Así las cosas y de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, la Sala considera que en el presente asunto no se cumplió con el requisito de inmediatez, razón por la cual se declarará improcedente el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado, por las razones

expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO

ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA

MÉNDEZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.