CE-1001-03-15-000-2021-00037-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para cuestionar decisión de decretar pruebas / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Proceso ordinario dentro del cual hubo oportunidad de interponer recursos Ahora bien, en el caso bajo estudio la Sala advierte que, mediante la providencia acusada, el Tribunal ordenó el decreto e incorporación de las pruebas cuestionadas dentro del medio de control de reparación directa. (…) En ese orden de ideas, de conformidad con el numeral 10 del artículo 180 del CPACA, dicha providencia era susceptible de los recursos previstos en los artículos 242, 243, 245 y 246 de la misma norma (…) No obstante lo anterior, la actora no recurrió la decisión acusada dentro del proceso ordinario ni planteó de manera alguna los reproches que pretende le sean resueltos a través de la presente acción de tutela, situación que conlleva a la confirmación de la decisión de declarar la improcedencia de la solicitud de amparo por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. (…) Además, cabe resaltar que, revisado el proceso ordinario, se advierte tanto en el acta de la audiencia inicial, así como en la de pruebas, que las pruebas aquí cuestionadas no fueron debatidas, objetadas ni mucho menos tachadas en esas oportunidades procesales, en las cuales se le puso de presente a las partes el decreto e incorporación de dichos medios de prueba como documentales al proceso y se le corrió el respectivo traslado al apoderado de la

actora, quien tuvo la posibilidad de revisar el expediente en la secretaría del juzgado, sin que las mismas fueran objeto de las contradicciones y objeciones que ahora se alegan vía tutela, razón por la cual se procedió a tenerlas como medio de prueba con el valor legal correspondiente. (…) Por otra parte, sobre el argumento esgrimido por la tutelante, según el cual las pruebas no debían ser decretadas y valoradas como documentales, sino como testimoniales de oídas, la Sala reitera que la accionante contó con la posibilidad de realizar dicha solicitud dentro del trámite del proceso ordinario o por lo menos advertir en la audiencia de pruebas en la que se le corrió traslado de las mismas, que su valoración debía permitir la posibilidad de valorarse como testimonial, de tal manera que, posteriormente, pudiera contrainterrogar a los funcionarios públicos, los ejecutores de las obras o a quienes crearon los documentos controvertidos o intervinieron en su elaboración, sin embargo, omitió hacerlo sin justificación alguna, máxime aún si una de las pruebas fue allegada por ella misma. (…) Así las cosas, la Sala concluye que le asistió razón a la Sección Quinta al declarar la improcedencia del amparo solicitado a través de la presente acción de tutela, toda vez que no se puede aceptar su utilización automática cuando no se ha hecho uso de los mecanismos establecidos en el proceso ordinario para la defensa de los derechos que la actora considera transgredidos. (…) Asimismo, se advierte que la actora no demostró la ocurrencia de una situación que pueda catalogarse como de perjuicio irremediable, por lo que mal puede concluirse que la situación fáctica planteada en

el presente asunto requiere de la intervención del juez constitucional para la protección de sus derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 - ARTÍCULO 180 – NUMERAL 10 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 245 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00037-01(AC)

Actor: INDIRA SANABRIA ACEVEDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ La Sala decide la impugnación presentada por la actora contra la sentencia de 25 de febrero de 2021, proferida por la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO1, que declaró improcedente el amparo constitucional solicitado.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La señora INDIRA SANABRIA ACEVEDO, a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ2, debido a que, a su juicio, dicha autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, al proferir la sentencia de 25 de junio de 2020, dentro del

medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 15001-33-33-005-2018-00046-02, que promovió contra el Municipio de

TIBANÁ - BOYACÁ.

I.2.- Hechos Indicó que con ocasión de la ejecución de obra pública de pavimentación y ampliación de la vía colindante al inmueble de su propiedad, denominado San Carlos, ubicado en el Municipio de Tibaná, se destruyó el muro que delimitaba el predio con la vía pública y se presentó una ocupación de una parte de ese terreno, entre otros daños. Refirió que debido a lo anterior, promovió medio de control de reparación directa contra dicho municipio, identificado con el número único de radicación 15001-3333-005-2018-00046-02, que correspondió por reparto al JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA3 que, mediante sentencia de 14 de noviembre de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró administrativa y extracontractualmente responsable al mencionado ente territorial y a título de daño emergente lo condenó a indemnizarla con la suma de $42.609.986. Afirmó que inconformes con la anterior decisión, las partes demandante y demandada, interpusieron recurso de apelación ante el Tribunal que, mediante 1 En adelante Sección Quinta. 2 En adelante el Tribunal. 3 En adelante el Juzgado fallo de 25 de junio de 2020, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que no se logró probar la

existencia de ningún daño antijurídico, ni de los perjuicios que alegó haber soportado sin tener el deber jurídico de hacerlo. I.3. Fundamentos de derecho A juicio de la actora, la autoridad judicial accionada incurrió en una valoración irrazonable y arbitraria de dos de las pruebas documentales obrantes en el proceso, esto es, la comunicación de 16 de marzo de 2016 que le fue remitida por el Municipio de Tibaná y, la bitácora de la obra pública realizada en la vía en la que se encuentra ubicado el inmueble de su propiedad, que dio lugar a la existencia de los daños que considera antijurídicos. Alegó que dichos documentos contenían afirmaciones realizadas por diferentes funcionarios, conforme a las cuales se concluyó que ella autorizó la demolición del muro colindante entre su predio y la vía pública, por lo cual, dichos documentos debían ser apreciados como testimonios de oídas, ya que se incorporaron al proceso como documentales, desconociendo que lo procedente era decretar los testimonios de esas personas para tener la oportunidad de contradecirlos mediante un contrainterrogatorio. I.4.- Pretensiones La actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales invocados como violados y, en consecuencia: “[…] PRIMERA: Se anule la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ – SALA DE DECISIÓN No. SEIS, que revocó la providencia del 14 de noviembre de 2018, proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA, que accedió parcialmente a las pretensiones de

la demandante, dentro del PROCESO DE REPARACIÓN DIRECTA DE INDIRA SANABRIA ACEVEDO CONTRA EL MUNICIPIO DE TIBANÁ, conforme las razones expuestas en este escrito.

SEGUNDA: Se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ – SALA DE DECISIÓN No. SEIS, que dicte sentencia dentro del PROCESO DE REPARACIÓN DIRECTA de INDIRA SANABRIA ACEVEDO contra el municipio de TIBANÁ, con observancia de las reglas sobre el TESTIMONIO INDIRECTO o de oídas […]”.

I.5.- Defensa I.5.1.- El Tribunal solicitó denegar las pretensiones de la presente acción de tutela, por considerar que el propósito de la accionante es reabrir la controversia para cuestionar la decisión adoptada, como si se tratara de una tercera instancia. Indicó que la providencia censurada se profirió conforme a derecho, con estricta aplicación de la normatividad y la jurisprudencia aplicables al caso, por lo que no era de recibo señalar que se transgredió derecho fundamental alguno. Alegó que la valoración de las pruebas se realizó de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Manifestó que la solicitud de la actora referente a impartir a las pruebas documentales el tratamiento de testimoniales, resultaba improcedente, toda vez que dichas pruebas documentales se incorporaron con la demanda y su contestación, sin que en la oportunidad procesal pertinente hubiese oposición respecto de las mismas, ni solicitudes de testimonios o declaraciones de parte u otros medios probatorios para desvirtuarlas. Agregó que de conformidad con las pruebas documentales controvertidas se estableció que sí hubo una autorización de la aquí accionante y propietaria del

inmueble para realizar la demolición del muro que presuntamente le ocasionó el daño antijurídico alegado. Precisó que, si en gracia de discusión los elementos de convicción controvertidos no fueran valorados como documentales, la conclusión a la que se habría arribado sería la misma, pues lo cierto era que, dentro del proceso no se había acreditado la existencia del daño antijurídico como elemento esencial de la responsabilidad del Estado, pues no se demostró, que la demolición del muro hubiera obedecido a circunstancias distintas al deterioro y amenaza de ruina que presentaba el mismo, así como tampoco se logró probar la ocupación del inmueble. I.6. Intervenciones I.6.1.- El Municipio de Tibaná - Boyacá, por intermedio de su Alcalde, rindió informe en el cual solicitó denegar las pretensiones de la presente acción constitucional, toda vez que la parte actora alegó en este escenario situaciones que no expuso al interior del proceso ordinario. Aseveró que lo alegado por la parte actora carece de sustento, pues las pruebas se valoraron de acuerdo con las reglas de la sana crítica. I.6.2.- El Juzgado pese a ser notificado en debida forma, guardó silencio.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La Sección Quinta mediante sentencia de 25 de febrero de 2021, declaró la improcedencia del amparo solicitado, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

Adujo que fue la misma accionante quien presentó como prueba documental, con la demanda inicial, el oficio controvertido y así fue decretada en la audiencia

inicial. Sostuvo que las pruebas controvertidas fueron allegadas al proceso con la anuencia de la actora, sin que en la oportunidad procesal pertinente manifestara ninguna inconformidad frente a esa decisión o solicitara que se recepcionaran los testimonios de los funcionarios públicos, los ejecutores de las obras o de quienes crearon los documentos cuestionados, habiendo tenido la oportunidad de hacerlo. Concluyó que el argumento que sustenta el defecto fáctico alegado en sede de tutela no fue expuesto en las instancias del proceso, por lo cual, se debía declarar la improcedencia de la acción, pues ello impedía tener por superado el requisito adjetivo referido a la subsidiariedad.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La accionante solicitó revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, acceder a sus pretensiones.

Sostuvo que la presente acción constitucional reúne todos los requisitos generales de procedibilidad, que se presentó de forma oportuna y, contrario a lo manifestado en la primera instancia, se agotaron todos los mecanismos de defensa judicial contra la decisión que se pretende controvertir. Aseguró que en una de las pruebas cuestionadas, esto es, la comunicación que la Alcaldía de Tibaná le dirigió el 16 de marzo de 2016, se había incorporado un testimonio de oídas, puesto que se había afirmado: “[…] En tal sentido el ingeniero contratista HENRY BUITRAGO, concertó con usted la demolición de dichas paredes por el inminente colapso de las mismas. Así mismo el ingeniero concertó con usted que los materiales provenientes de la demolición se

dejaran en su predio […]”. Afirmó que así dichas afirmaciones se encontraran incorporadas en un documento emanado por un funcionario público, debían ser valoradas como un testimonio de oídas y, en consecuencia, el mismo debía ser interpretado y valorado desde esa perspectiva. Aseveró que en la otra prueba controvertida, esto es, la bitácora de la obra, se había consignado una declaración de un tercero sobre los hechos, la cual fue realizada fuera del proceso, en la que se afirmó: “[…] 07/nov/15: Se inicia la demolición con permiso de los dueños del predio que se encuentra frente a la urbanización. A la par se inicia a extender el material para rellenar la excavación que se hizo por los costados de la vía, luego se compactó para sellar el material […]”. Arguyó que, aunque dichas afirmaciones se encontraran en un documento escrito, no significaba ello que dejaban de ser un testimonio de oídas y su tratamiento debía ser ese y no el de una prueba documental como lo había pretendido la Sección Quinta, en un evidente error categorial, lo cual, vulneraba su derecho al debido proceso. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de

2019, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01). En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes:

a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable [5 ] . De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después

de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los

debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma

de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11].

1. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) La presente acción de tutela tiene como objeto que se deje sin efecto la sentencia de 25 de junio de 2020, proferida por el Tribunal, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 15001-33-33005-2018-00046-02, promovido por la actora contra el Municipio de TIBANÁ -

BOYACÁ.

A juicio de la actora el Tribunal vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, toda vez que al proferir la providencia censurada incurrió en defecto fáctico, por cuanto hizo referencia a dos documentos, esto es, un Oficio que la Alcaldía de Tibaná le dirigió el 16 de marzo de 2016 y la bitácora de la obra, que contenían afirmaciones realizadas por terceros, que en su sentir, constituyen declaraciones testificales,

las cuales, en ejercicio del derecho de contradicción, debieron haberse ordenado y practicado para tener la oportunidad de contradecirlas, mediante un contrainterrogatorio. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la SECCIÓN QUINTA que, mediante sentencia de 25 de febrero de 2021, declaró improcedente el amparo solicitado, por considerar que se había incumplido el requisito general de subsidiariedad, pues de un lado, las pruebas cuestionadas fueron decretadas como documentales sin que dicho aspecto fuera discutido en la oportunidad procesal pertinente por la actora y, de otro lado, que el defecto fáctico alegado en sede constitucional nunca fue expuesto al interior del proceso ordinario. La accionante impugnó la anterior decisión reiterando que a las pruebas controvertidas no se les debía impartir el tratamiento de documentales sino de testimonios de oídas, pues, lo procedente era decretar los testimonios de las personas que habían realizado las afirmaciones allí contenidas, para así tener la oportunidad de contradecir su dicho mediante un contrainterrogatorio. Conforme con lo anterior, la Sala deberá establecer si confirma, modifica o revoca la sentencia de 25 de febrero de 2021, dictada por la Sección Quinta que declaró improcedente la acción de tutela. La Sala observa que le asistió razón a la Sección Quinta de esta Corporación al establecer que la presente acción de tutela no cumple con uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, esto es, el requisito de la subsidiariedad. Al respecto, cabe señalar que el artículo 6º del Decreto 2591 de 19 de noviembre

de 1991, «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», prevé como causal de improcedencia que « e xistan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» (Subrayas y negrillas fuera del texto). Lo anterior significa, que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando el interesado no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que sus peticiones sean examinadas, a menos que, existiendo tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos. Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por su juez natural idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el legislador. No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional podría intervenir, pero únicamente para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe conocer del fondo del asunto.»4

(Subrayas y negrillas fuera del texto). Ahora bien, en el caso bajo estudio la Sala advierte que, mediante la providencia acusada, el Tribunal ordenó el decreto e incorporación de las pruebas cuestionadas dentro del medio de control de reparación directa. En ese orden de ideas, de conformidad con el numeral 10 del artículo 180 del CPACA, dicha providencia era susceptible de los recursos previstos en los artículos 242, 243, 245 y 246 de la misma norma. En efecto, el mencionado artículo 180 establece: “[…] Artículo 180. Audiencia inicial Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: 4 Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente doctor

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

[…]

10. Decreto de pruebas. Solo se decretarán las pruebas pedidas por las partes y los terceros, siempre y cuando sean necesarias para demostrar los hechos sobre los cuales exista disconformidad, en tanto no esté prohibida su demostración por confesión o las de oficio que el Juez o Magistrado Ponente considere indispensables para el esclarecimiento de la verdad.

En todo caso, el juez, antes de finalizar la audiencia, fijará fecha y hora para la audiencia de pruebas, la cual se llevará a cabo dentro de los cuarenta (40) días siguientes. Parágrafo 1. Las decisiones que se profieran en el curso de la audiencia inicial pueden ser recurridas conforme a lo previsto en los artículos 242, 243, 245 y 246 de este código, según el caso.

Parágrafo 2. Las audiencias relativas a procesos donde exista similar discusión jurídica podrán tramitarse de manera concomitante y concentrada […]”. No obstante lo anterior, la actora no recurrió la decisión acusada dentro del proceso ordinario ni planteó de manera alguna los reproches que pretende le sean resueltos a través de la presente acción de tutela, situación que conlleva a la confirmación de la decisión de declarar la improcedencia de la solicitud de amparo por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Además, cabe resaltar que, revisado el proceso ordinario, se advierte tanto en el acta de la audiencia inicial, así como en la de pruebas, que las pruebas aquí cuestionadas no fueron debatidas, objetadas ni mucho menos tachadas en esas oportunidades procesales, en las cuales se le puso de presente a las partes el decreto e incorporación de dichos medios de prueba como documentales al proceso y se le corrió el respectivo traslado al apoderado de la actora, quien tuvo la posibilidad de revisar el expediente en la secretaría del juzgado, sin que las mismas fueran objeto de las contradicciones y objeciones que ahora se alegan vía tutela, razón por la cual se procedió a tenerlas como medio de prueba con el valor legal correspondiente. Por otra parte, sobre el argumento esgrimido por la tutelante, según el cual las pruebas no debían ser decretadas y valoradas como documentales, sino como testimoniales de oídas, la Sala reitera que la accionante contó con la posibilidad de realizar dicha solicitud dentro del trámite del proceso ordinario o por lo menos advertir en la audiencia de pruebas en la que se le corrió traslado de las mismas,

que su valoración debía permitir la posibilidad de valorarse como testimonial, de tal manera que, posteriormente, pudiera contrainterrogar a los funcionarios públicos, los ejecutores de las obras o a quienes crearon los documentos controvertidos o intervinieron en su elaboración, sin embargo, omitió hacerlo sin justificación alguna, máxime aún si una de las pruebas fue allegada por ella misma. Así las cosas, la Sala concluye que le asistió razón a la Sección Quinta al declarar la improcedencia del amparo solicitado a través de la presente acción de tutela, toda vez que no se puede aceptar su utilización automática cuando no se ha hecho uso de los mecanismos establecidos en el proceso ordinario para la defensa de los derechos que la actora considera transgredidos. Asimismo, se advierte que la actora no demostró la ocurrencia de una situación que pueda catalogarse como de perjuicio irremediable, por lo que mal puede concluirse que la situación fáctica planteada en el presente asunto requiere de la intervención del juez constitucional para la protección de sus derechos fundamentales. Por lo precedente, se confirmará la sentencia de 25 de febrero de 2021, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio m