CE-1001-03-15-000-2021-00084-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ – No se instauró en término razonable / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL – No se acreditó la calidad de persona de la tercera edad [L]a Sala de Subsección evidencia que la providencia cuestionada por el accionante (i) fue proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 22 de noviembre de 2018; (ii) notificada el 4 de marzo de 2019 y (iii) que la acción constitucional fue radicada ante esta corporación, el 14 de enero de 2021, es decir, la tutela fue presentada cumplido un término mayor a seis (6) meses, sin que se evidencie alguna justificación en la demora para interponerla o la configuración de un perjuicio irremediable que la hiciere procedente. (…) Lo anterior teniendo en cuenta que, pese a que el accionante aseguró que la demora se debió a que tardó en recaudar el material probatorio que demostrara su derecho a la pensión solicitada, lo cierto es que la competencia de la Sala de Decisión como juez constitucional es determinar si el fallo reprochado incurrió en alguna de las causales específicas de procedencia contra providencia y no si se debe acceder al reconocimiento prestacional pedido con fundamento en nuevas pruebas que, de hecho, no fueron de conocimiento del juez contencioso administrativo y respecto de las cuales no se puede emitir pronunciamiento alguno en estas diligencias. (…) En otros términos, no era relevante, a fin de resolver la tutela contra providencia, las nuevas pruebas que

recolectó, porque en esta jurisdicción lo principal era demostrar que la acción constitucional interpuesta cumplía con los requisitos generales y especiales de procedibilidad, circunstancia que no ocurrió porque no acreditó el cumplimiento del requisito de inmediatez. (…) Ahora bien, en relación con la supuesta debilidad manifiesta, se advierte que el señor [P.E.T.P.] al contar con 60 años de edad no es una persona de la tercera edad, en el entendido que a la luz de la jurisprudencia constitucional no supera la esperanza de vida certificada por el DANE, esto es, 76 años de edad, de tal manera que no se puede identificar como un sujeto de especial protección del Estado, además que no se encuentra probada la precaria situación económica alegada, que de aceptarse como cierta conllevaría a la Sala a preguntarse ¿por qué motivo, ante la inminente necesidad financiera, no presentó la tutela dentro de un término prudencial? (…) Bajo ese contexto, se reitera: el juez constitucional parte de la presunción de que, si se está ante una vulneración de derechos fundamentales que requiere medidas urgentes, inaplazables e inmediatas, el titular del derecho afectado debe procurar su protección lo antes posible; contrario sensu, la demora excesiva e injustificada para interponer la tutela genera duda acerca de la perentoria necesidad de la protección constitucional que se puede obtener vía esta acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00084-01(AC)

Actor: PABLO ERNESTO TERNERA PÉREZ

Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 18 de febrero de 2021 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital, seguridad social, vida, igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia está sustentada en los siguientes:

1. HECHOS El señor Pablo Ernesto Ternera Pérez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de acuerdo con el régimen especial del DAS.

El conocimiento del proceso le correspondió, en primera instancia a la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, mediante sentencia del 5 de septiembre de 2013, accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control. Recurrida la decisión anterior por la UGPP, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de fallo del 22 de noviembre de 2018,

resolvió revocar la sentencia apelada y en su lugar, negar la demanda.

2. PRETENSIONES Solicitó la parte accionante lo siguiente: «1. Solicito se ampare los siguientes derechos fundamentales que han sido violados, ellos son: la Dignidad Humana, el Mínimo Vital, la Seguridad Social, en conexidad con el derecho a la vida, a la Igualdad, al Debido Proceso en conexidad con el acceso a la administración de justicia.

2. Corolario de ello, decretar la nulidad de la sentencia No. 25000-23-42000-2012-00186-01 (4569-2013) de fecha 22 de noviembre de 2018, del CONSEJO DE ESTADO y proferir la providencia ajustada a derecho de acuerdo a la normatividad vigente para la época, teniendo en cuenta lo mencionado en los fundamentos de derecho.

3. En consecuencia, ordenar el reconocimiento del derecho a la pensión a PABLO ERNESTO TERNERA PEREZ, acorde a los fundamentos Constitucionales y Legales que me asisten.

4. Finalmente, ordenar el pago oportuno de la mesada pensional y del retroactivo que me corresponde, actualizado a la fecha, con base en el

IPC».

3. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que la sentencia del 22 de noviembre de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, incurrió en los siguientes defectos:  Defecto fáctico: pues argumentó que no se tuvieron en cuenta las pruebas que aportó al proceso de acuerdo con las cuales le asiste el derecho

pensional que solicitó.  Defecto sustantivo: por indebida aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico toda vez que desconoció la normatividad establecida en los decretos 218 de 2000, 218 de 2000, 2146 de 1994 y el artículo 2 de la Ley 860 de 2003 que consagran el régimen especial del DAS.  Error inducido: toda vez que CAJANAL EICE en Liquidación, indujo al error al señalar que desempeñó funciones diferentes a las certificadas por el coordinador del grupo de administración de personal del DAS, lo cual conllevó que se revocará la sentencia favorable a sus pretensiones.  Decisión sin motivación: en el entendido que en la providencia reprochada no se tuvo en cuenta la normatividad vigente y aplicable a su caso.  Desconocimiento del precedente: por cuanto desconoció el precedente judicial relacionado con el régimen especial aplicable a los detectives del DAS.  Violación de la Constitución: porque se trata de una decisión judicial ilegitima que afecta sus derechos fundamentales. Ahora bien, frente al requisito de inmediatez, manifestó que se tardó más de seis meses en interponer la acción de tutela pues se dio a la tarea de adelantar actividades tendentes a recaudar material probatorio necesario que le permitiera demostrar de forma clara y suficiente que sí tiene derecho a la pensión, lo cual se vio afectado por la pandemia en el sentido que se tardó en recopilar testimonios, notas periodísticas y documentos.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 18 de enero de 2021, la Sección Primera del Consejo de

Estado admitió la acción de la referencia y ordenó notificar a los magistrados que integran de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, como accionado, y a los magistrados que integran la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como terceros interesados, para que dentro del término de tres (3) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela.

5. INTERVENCIONES 5.1. La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de uno de sus magistrados, advirtió que negó la nulidad solicitada por el accionante, y solicitó que se declarará la improcedencia de la presente acción por incumplir con el requisito de inmediatez. 5.2. Los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado guardaron silencio.

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante de sentencia del 18 de febrero de 2021, declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta del requisito de inmediatez puesto que la presentó veintidós (22) meses después de proferida la providencia cuestionada sin que se evidenciara justificación alguna para la tardanza en su interposición.

En ese orden de ideas resaltó que (i) las diligencias que dijo adelantar el accionante no se encuentran soportadas en ningún elemento probatorio, (ii) no demostró que se encontrara en un estado de debilidad manifiesta y (iii) si bien el litigio en el proceso ordinario giró en torno al reconocimiento pensional, la presunta

vulneración alegada en la tutela se concreta en la expedición de la sentencia, lo cual ocurre en un solo acto, de tal manera que la afectación de las garantías constitucionales no es continua ni actual. De acuerdo con lo anterior, aseguró que la recolección del material probatorio no es una situación que justificara la tardanza porque se trata, según lo manifestado por el señor Pablo Ernesto Ternera Pérez, de nuevas pruebas que no fueron decretadas, practicadas ni controvertidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que finalizó con el fallo controvertido.

7. IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la decisión de primera instancia, pues aseguró que el a quo no tuvo en cuenta ni ponderó “la ardua, diligente, compleja y dispendiosa labor” que realizó para recaudar las pruebas que demostraran el derecho que le asiste a la pensión solicitada, lo cual requirió de una investigación a nivel nacional que se vio afectada por la pandemia.

De igual forma, argumentó que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta porque luego de retirarse del DAS ha laborado en varias actividades en diferentes lugares del país para mantener a sus hijos, atravesando una situación económica precaria que lo llevó a endeudarse y a que su casa fuera embargada. Además, advirtió que tiene 60 años de edad y la situación por el COVID-19 ha empeorado sus condiciones de vida. Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de

conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 20191, en cuanto estipula que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 1 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.

2. PROBLEMAS JURÍDICOS De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si:  ¿La presente acción de tutela en contra de la sentencia del 22 de noviembre de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, cumple con los requisitos generales de procedibilidad?

Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, ii) el principio de inmediatez y iii) el caso concreto.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones

judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son:

1. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de

forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 1100103-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ii. Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela. Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente

de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.

1. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi. Que no se trate sentencias de tutela. 3.2. DEL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ La acción de tutela tiene por objeto la pronta e inmediata protección de los derechos fundamentales que una persona considere violados o amenazados, de allí la importancia de ser ejercida dentro de un término prudencial para evitar la consumación de las consecuencias negativas que conlleve la transgresión aludida por el accionante en cada caso.

En otros términos, la amenaza o la vulneración del derecho fundamental es lo que le otorga celeridad al trámite de tutela y le da el carácter de preferente a esta acción constitucional frente a otros medios ordinarios de protección consagrados en la ley. Sobre ello, en sentencia T-504 de 2010, la Corte Constitucional indicó: «Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción.» Así las cosas, el principio de inmediatez es uno de los aspectos que debe analizar el funcionario judicial pues de ese estudio emerge la finalidad del mecanismo, que es, la protección inmediata de los derechos fundamentales. En consecuencia, si el

juez constitucional evidencia que existió una demora en su interposición, esta situación puede indicarle que, en principio, la protección de los derechos fundamentales reclamada puede realizarse a través de la vía ordinaria, o que no existe vulneración de derecho fundamental alguno.4

4. CASO CONCRETO De acuerdo con los argumentos precedentes y según el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección evidencia que la providencia cuestionada por el accionante (i) fue proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 22 de noviembre de 20185; (ii) notificada el 4 de marzo de 20196 y (iii) que la acción constitucional fue radicada ante esta corporación, el 14 de enero de 20217, es decir, la tutela fue presentada cumplido un término mayor a seis (6) meses, sin que se evidencie alguna justificación en la demora para interponerla o la configuración de un perjuicio irremediable que la hiciere procedente.

Lo anterior teniendo en cuenta que, pese a que el accionante aseguró que la demora se debió a que tardó en recaudar el material probatorio que demostrara su derecho a la pensión solicitada, lo cierto es que la competencia de la Sala de Decisión como juez constitucional es determinar si el fallo reprochado incurrió en alguna de las causales específicas de procedencia contra providencia y no si se debe acceder al reconocimiento prestacional pedido con fundamento en nuevas pruebas que, de hecho, no fueron de conocimiento del juez contencioso administrativo y respecto de las cuales no se puede emitir pronunciamiento alguno en estas diligencias. En otros términos, no era relevante, a fin de resolver la tutela contra providencia,

las nuevas pruebas que recolectó, porque en esta jurisdicción lo principal era demostrar que la acción constitucional interpuesta cumplía con los requisitos generales y especiales de procedibilidad, circunstancia que no ocurrió porque no acreditó el cumplimiento del requisito de inmediatez. Ahora bien, en relación con la supuesta debilidad manifiesta, se advierte que el señor Pablo Ernesto Ternera Pérez al contar con 60 años de edad no es una persona de la tercera edad, en el entendido que a la luz de la jurisprudencia constitucional no supera la esperanza de vida certificada por el DANE, esto es, 76 años de edad, de tal manera que no se puede identificar como un sujeto de especial protección del Estado, además que no se encuentra probada la precaria situación económica alegada, que de aceptarse como cierta conllevaría a la Sala a preguntarse ¿por qué motivo, ante la inminente necesidad financiera, no presentó la tutela dentro de un término prudencial? Bajo ese contexto, se reitera: el juez constitucional parte de la presunción de que, si se está ante una vulneración de derechos fundamentales que requiere medidas urgentes, inaplazables e inmediatas, el titular del derecho afectado debe procurar su protección lo antes posible; contrario sensu, la demora excesiva e injustificada para interponer la tutela genera duda acerca de la perentoria necesidad de la protección constitucional que se puede obtener vía esta acción. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-175 de 2011. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. 5 Según consta en el expediente digital.

6 Como consta en el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial: https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx? EntryId=znY4BiQVuZK7dLBkOKmw1Gh%2bVcI%3d 7 Está certificado en el expediente digital. En conclusión, según los argumentos señalados en precedencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente el amparo solicitado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV. FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 18 de febrero de 2021 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo solicitado por el señor Pablo Ernesto Ternera Pérez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. – LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERO. – Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. CUARTO. - REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con licencia