CE-1001-03-15-000-2021-00110-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Se pretende convertir la acción de amparo en una instancia adicional del proceso ordinario La Sala considera –contrario a lo expuesto en el fallo de primera instancia– que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, (…) Revisada la demanda se evidencia que el municipio de Tipacoque acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir, en su integridad, el debate jurídico y probatorio suscitado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que actuó como demandado, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una instancia adicional del proceso ordinario. (…) la Sala modificará el fallo de primera instancia, para, en su lugar, declarar la improcedencia del amparo solicitado por el municipio de Tipacoque, dado que no se cumplió con el requisito de la relevancia constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00110-01(AC)

Actor: MUNICIPIO DE TIPACOQUE

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Y OTRO Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de 4 de marzo de 2021, mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El municipio de Tipacoque (Boyacá), por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Duitama, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica y confianza legítima1.

Como fundamento de lo anterior, la parte actora solicitó (trascripción literal con posibles errores incluidos): (…) SEGUNDAComo consecuencia de tal amparo, ordenar anular y/o dejar sin efectos la Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Duitama, de 02 de noviembre de 2018 y, la Sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá – Sala De Decisión No. 4, M.P. Dr. José Ascensión Fernández Osorio, de 21 de abril de 2020, mediante la cual dicho Tribunal resolvió modificar y confirmar la sentencia de primera instancia, proferidas dentro del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 152383333-001-201700160-00 (pero identificado en las Sentencias con el No. 15238-3333-002-2017-00160-00(01)), que cursó en contra del

Municipio de Tipacoque - Boyacá, esta última sentencia notificada electrónicamente el 08 de julio de 2020, con Auto de obedecimiento del 06 de agosto de 2020 y, ordenar que se adopten los lineamientos contenidos dentro de la ratio decidendi de las Sentencias T-753/10, T147/13, T-360/15 y T-407/16, en consonancia con la línea jurisprudencial mayoritaria del Consejo de Estado, expresadas por las Secciones Primera, Segunda, Tercera y Cuarta, conforme a las cuales se disponga que el acto demandado si se encuentra debidamente motivado y, que la causal o motivo de expiración o vencimiento del término de duración del nombramiento provisional, es constitucionalmente admisible para dicho propósito, sin precisarse de otra motivación. TERCERADe acuerdo con los diferentes lineamientos mayoritarios del Consejo de Estado y de los ‘precedentes’ constitucionales esbozados, en casos como el presente y, como consecuencia de lo anterior, solicito se ordene al Tribunal accionado que en un plazo no superior a los 20 días siguientes a la notificación de la providencia que ampare los derechos fundamentales solicitados, emita la decisión de reemplazo, tomando como referente las motivaciones o los precedentes judiciales que en este escrito hemos sustentado. CUARTADe ser procedente, se vincule a las autoridades judiciales que profirieron las decisiones de Primera y Segunda Instancias, así como a la persona que fue retirada del servicio mediante el acto que fue anulado, esto es a la señora NANCY MARÍA RINCÓN PIMIENTO, a efectos de que ejerciten sus derechos a la defensa y contradicción.

QUINTA. - De no ser procedentes las anteriores pretensiones, solicito se disponga la protección de los derechos fundamentales y el 1 Registrada en línea el 18 de diciembre de 2020. restablecimiento de los derechos del Municipio accionante que, con base en los hechos de esta acción, el Honorable Despacho encuentre vulnerados. SEXTASe profieran las demás órdenes que el Despacho disponga para el cumplimiento debido del fallo que se profiera.

2. Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Nancy María Rincón Pimiento demandó al municipio de Tipacoque

(Boyacá), con el fin de que se declarara la nulidad del Decreto 002 del 4 de enero de 2017, mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Técnico Administrativo, código 367, grado 02 de la Alcaldía Municipal. Como consecuencia de lo anterior, la señora Rincón Pimiento solicitó que se ordenara su reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría y que se reconocieran los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante su desvinculación. Mediante fallo de 2 de noviembre de 2018, el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Duitama declaró la nulidad del acto demandado, ordenó reintegrar a la demandante al cargo que desempeñaba o a uno de igual o superior categoría y pagarle todos los salarios y prestaciones a los que tuviera derecho desde su desvinculación hasta la fecha efectiva del reintegro.

A instancias del recurso de apelación interpuesto por el municipio de Tipacoque, el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de sentencia de 21 de abril de 2020 –notificada el 8 de julio de 2020–, modificó el numeral 2 de la decisión de primera instancia en el sentido de que el pago de salarios y prestaciones sociales correspondería a 24 meses de trabajo, descontando “las sumas que por cualquier concepto laboral público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la demandante y los descuentos de ley con destino a seguridad social en pensiones, salud y riesgos laborales, precisando que la entidad condenada solo podrá realizar estos descuentos si demuestra de forma suficiente la vinculación laboral de la demandante en el período que se ordena la indemnización”.

3. Fundamentos de la demanda de tutela La actora indicó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto procedimental, porque desvirtuaron la legalidad del acto acusado exigiendo para el retiro del servicio “alguna otra causal diferente a la escogida por el nominador competente”. Puntualmente, sostuvo (transcripción de forma literal): … se tiene que fue la Constitución y la ley las que establecieron las causales procedentes para el retiro del servicio de un servidor público y, para el sub examine, el inciso 4o del Art. 125 Superior y el Art. 41 de la Ley 909 de 2004, plasmaron un listado de las mismas, pero, dicha norma Superior y en su literal n) citado, se dejó establecido que también procedía ese retiro ‘Por ‘las demás’ que determinen la Constitución

Política y las leyes’. (Destaco), de allí que fue en el Art. 10 del Decreto 1227 de 2005 en donde se estableció que ‘Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados’. (Destaco), y fue a esas disposiciones sustantivas y procesales a las que acudió el productor del acto anulado por los accionados, pues, procedió, tal y como quedó acreditado en el proceso ordinario, expidiendo el Decreto de terminación del nombramiento provisional, antes de cumplirse el término de duración del mismo, o de sus prórrogas y, relevantemente, MOTIVANDO ese acto, no solo en consideraciones fácticas, sino también, plasmando los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables, que como motivación debida, fueron y son las que se relacionan de manera directa e inmediata con el caso particular, entre ellas, las normas ya citadas, junto a lo establecido en uno de los ‘precedentes’ jurisprudenciales de la Corte Constitucional, en la Sentencia T-407 de 2016 (expedida dentro de los expedientes T5.490.947 y T-5.509.816) y, seguidamente, dicho acto fue debidamente notificado a la interesada en la decisión, agotándose de manera debida la actuación administrativa. Conforme a lo anterior, puede verificarse que el proceder del Alcalde Municipal fue, precisamente, con estricto apego a los requisitos sustanciales y procesales exigidos en la ley (acudió al Art. 10 del

Decreto 1227/05, por remisión del literal n) del Art. 41 de la Ley 909/04), sin embargo, el A quo accionado, consideró que el acto demandado era anulable por FALSA DE MOTIVACIÓN, conforme a lo pedido en la demanda y, el Ad quem accionado se apartó de la demanda y de la instancia y en cambio dijo que era anulable pero, por FALTA DE MOTIVACIÓN, cuando, de manera totalmente contraria a ello, es un hecho real acreditado en el expediente, que el acto se encuentra debidamente motivado, pues, en aplicación de la causal expresada por el Alcalde, lo que se dijo en el acto es verdad, es real y al acto nada le faltó y, es un defecto procedimental que en las sentencias atacadas, los accionados hayan exigido una causal adicional o diferente a la escogida por el Alcalde, con clara intromisión en la decisión administrativa. En efecto, el Alcalde aplicó la causal de expiración del plazo del nombramiento provisional, porque la norma le facultó para ello, antes de cumplirse el término de duración, pero los accionados exigieron que debía existir una causal diferente o adicional a aquella. Agregó que se configuró un exceso de ritual manifiesto, porque las autoridades accionadas desconocieron que para la expedición del acto demandado se acató el trámite legal y administrativo aplicable, bajo el entendido de que se estableció que la razón para dar por terminado el nombramiento provisional fue “el plazo de duración del mismo”, desconociendo lo establecido por la Corte Constitucional y las Secciones Primera y Cuarta del Consejo de Estado. Señaló que no se tuvo en cuenta que el alcalde del municipio tutelante tuvo en

cuenta la sentencia T-407 de 2016, en la que, a su vez, se hizo referencia a las sentencias T-753 de 2010 y T-360 de 2015 y, en ese sentido, como se aplicaron los precedentes constitucionales sobre la terminación del nombramiento por la expiración del plazo debió concluirse que el acto sí estuvo debidamente motivado. En ese contexto, dijo que las decisiones cuestionadas desconocieron las sentencias SU-917 de 2010, T-143 de 2013, T-360 de 2015 y T-407 de 2016, sin exponer las razones o justificaciones para separarse de dicho precedente. Sostuvo que (transcripción de forma literal): … el Alcalde Municipal de Tipacoque, al expedir el acto demandado, acogió y respetó el ‘precedente constitucional’ y los antecedentes mayoritarios del Consejo de Estado frente al tema en comento, tal cual puede ser evidenciado del contenido del acto anulado; lo cual no se predica de los Jueces accionados, pues, al negar en las sentencias cuestionadas, que la expiración o el vencimiento del término de duración del nombramiento provisional no es una razón constitucionalmente válida y admisible para el retiro de los nombrados de esa manera, es desconocer, no solo tales precedentes constitucionales contenidos en la ratio decidendi de las Providencias referidas, sino que, con ello también vulneraron, en este caso, los derechos Superiores que le asisten al Municipio que fue demandado, tales como, el Debido Proceso, la Defensa y Contradicción, la Igualdad, el Acceso Efectivo a la Administración de Justicia, la Seguridad Jurídica y la Confianza Legítima, etc., todo lo cual hace procedente el amparo

que se solicitará. Dijo que se configuró un defecto sustantivo, porque (transcripción de forma literal): Las decisiones de los accionados, en especial la del Adquem, no es proporcional ni razonable, y como se ha acreditado, con interpretación errónea de las normas aplicables, pues, primero adujo que el Art. 41 de la Ley 909/04 no dispone de la causal que el Alcalde tuvo en cuenta, por tanto, desapercibido pasó el literal n) de esa norma, que fue el que habilitó acudir a la causal contenida en el Art. 10 del Decreto 1227/05, desconociendo así mismo lo indicado en el inciso 4o del Art. 125 de la Carta, máxime, cuando, de manera autónoma el Art. 10 del Decreto 1227/05, facultó a los nominadores para el efecto mediante acto motivado, cuya motivación no podía ser otra, según esta norma, que la expiración o vencimiento del término de duración del nombramiento, pues, no puede realizarse otra lectura diferente a la que dice ‘Antes de cumplirse el término de duración...’ (Subrayo), por tanto, la exigencia del A quo se apartó de los lineamientos legales y jurisprudenciales ya citados; incluso, el mismo Ad quem sostuvo en el fallo: ‘...En consecuencia, es claro que tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, admiten sin discusión alguna la necesidad de motivación del acto de desvinculación con fundamento en el artículo 10 del Decreto 1227 de 2015’ (Destaco) y, certeramente, a esta norma fue a la que acudió el Alcalde para motivar el acto

demandado y anulado. Manifestó que también se incurrió en un defecto fáctico, dado que se desconoció que el acto administrativo de desvinculación contiene “una motivación constitucionalmente admisible y resulta razonable a la luz de la Constitución y vigencia de los derechos fundamentales”. Añadió que se configuró en una decisión sin motivación, por cuanto “esta causal fue desarrollada y argumentada dentro de otra de las especiales de procedencia de esta acción de amparo, por tanto, respetuosamente solicito del despacho evidenciar lo pertinente”. Por último, alegó que se configuró la causal de violación directa de la Constitución “por el desconocimiento y no aplicación concreta del inciso 4º del art. 125 superior y de los arts. 29. 228 y 241 de la norma Constitucional”.

4. La oposición 4.1. Mediante auto de 29 de enero de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y vinculó a la señora María Rincón Pimiento, como tercera con interés. 4.2. El Juzgado Segundo Administrativo de Duitama se opuso al amparo solicitado, tras considerar que las decisiones dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentran ajustadas a derecho, pues se fundamentaron en las normas vigentes para la época y garantizaron los principios que rigen el debido proceso. 4.3. El Tribunal Administrativo de Boyacá sostuvo que no vulneró los derechos fundamentales del municipio tutelante y que en la sentencia cuestionada efectuó un detallado estudio de los hechos y las pruebas que oportunamente fueron

aportadas al expediente, aplicando las normas pertinentes, así como el precedente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. Adujo que la acción de tutela es improcedente, porque lo que pretende el municipio de Tipacoque es utilizarla como una instancia adicional del proceso ordinario, con el fin de que se debatan asuntos que fueron definidos por los jueces naturales. Tan es así que “los argumentos de la acción son exactamente los mismos que expuso con la apelación de la sentencia ordinaria de primera instancia, los cuales fueron analizados por el Tribunal de forma expresa, amplia y sustentada”. Sin perjuicio de lo anterior, precisó que tampoco se configura uno de los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencia judicial, dado que el Tribunal Administrativo de Boyacá era competente para definir el asunto en segunda instancia, garantizó el debido proceso de las partes y adoptó su decisión en observancia del ordenamiento legal y del acervo probatorio allegado debidamente al proceso. Además, que “… se debatieron todos y cada uno de los argumentos expuestos por la parte recurrente explicando en debida forma las razones por las que se debía confirmar la providencia de primera instancia”. Explicó que, contrario a lo afirmado por el ente tutelante, la Corporación aplicó las reglas fijadas en la SU-917 de 2010, ratificada en sentencia T-407 de 2016 y fue en atención a ello que consideró que, aunque se hubiese indicado un plazo en el acto de nombramiento, no podía entenderse que su vencimiento constituyó la razón del retiro, pues, como lo estableció la Corte Constitucional, “el derecho a la

motivación de los actos no existe por la pertenencia de un cargo de carrera sino por el hecho de no haber sido excluidos de ese deber por el legislador”. Resaltó que el municipio tutelante no puede excusarse en la terminación del plazo de nombramiento para desconocer los derechos fundamentales de los trabajadores y menos cuando la jurisprudencia ha señalado que, independientemente del régimen general o especial que lo cobije, deben motivarse los actos por los cuales se retira del servicio a un provisional que ocupa un cargo de carrera –incluso si tiene un nombramiento a término–, tal y como se explicó en el fallo cuestionado. Por lo expuesto, el tribunal accionado solicitó que se declarara improcedente o, en su defecto, se negara el amparo reclamado por el municipio de Tipacoque.

5. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 4 de marzo de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado.

Frente al defecto procedimental, aclaró que su fundamento se concreta en la existencia de un defecto por desconocimiento del precedente y que así debía ser analizado. Dicho esto, sostuvo (transcripción de forma literal):

74. La parte actora sostuvo que, se incurrió en este defecto porque se desconocieron las reglas de decisión establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia T-407 de 2016, que a su vez sirvió de fundamento para la expedición del Decreto 002 del 4 de enero de 2017.

75. Aunado a lo anterior, manifestó que en esa sentencia se reiteraron los ‘precedentes’ que el Máximo Tribunal Constitucional estableció en

las providencias T-753 de 2010, SU-917 de 2010 y T-360 de 2015, en las que se determinó que la expiración del término de un nombramiento en provisionalidad era suficiente motivo para declarar su insubsistencia, y por ello también fueron desconocidas.

76. Así mismo, señaló que no se tuvieron en cuenta varias providencias de tutela proferidas por distintas Secciones del Consejo de Estado, en los siguientes términos: (…)

77. Así las cosas, la parte actora cumplió con la carga argumentativa para poder estudiar de fondo el defecto de desconocimiento del precedente que señaló.

78. Ahora bien, esta Sección ha indicado que en relación con las providencias de la Corte Constitucional, solo considera como precedente las sentencias de constitucionalidad (C) o de unificación

(SU), las cuales contienen una regla o subregla de derecho y que son proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, habida cuenta que éste es el órgano de cierre en la materia y no las que son dictadas por sus salas de revisión; razón por la cual, las providencias (T) de esa Corporación, no son precedente en los términos expuestos en precedencia. En ese sentido, las sentencias identificadas como (T) son un criterio auxiliar de interpretación, pero no son vinculantes2.

79. En ese mismo sentido, también ha precisado que las sentencias de tutela dictadas por las Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado no crean reglas de decisión, toda vez que no son proferidas como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino como juez constitucional3.

80. Desde esa perspectiva, resulta claro que las sentencias de tutela de

la Corte Constitucional T-753 de 2010, T-360 de 2015 y T-407 de 2016, y del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2016, 18 de julio de 2018 y del 25 de mayo de 2019, no constituyen precedente y por ello no resultaban vinculantes para el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N°4.

81. Este panorama implica que, la única de las sentencias invocadas por la parte actora que en realidad constituye un precedente es la SU917 de 2010, y sobre esta providencia el ente territorial accionante hizo la siguiente precisión: ‘Primero, en esta Sentencia la Corte NO estudió la causal de vencimiento del término de nombramientos provisionales, sino la falta de motivación de los actos. En efecto, la Corte precisó que los casos a estudiar correspondían a aquellos en los que los

demandantes desempeñaban cargos de carrera en provisionalidad en diferentes entidades públicas que fueron desvinculados de sus empleos sin motivación del acto de retiro, con lo que significamos que, la Corte NO estudió el caso específico y concreto de la causal de retiro del servicio de provisionales por vencimiento del término para el cual fueron nombrados. Se precisa, entonces, que, EN ESTE CASO, conforme se observa del acto de terminación de la provisionalidad, el mismo si se encuentra amplia, suficiente y debidamente MOTIVADO. Por ello, la Corte precisó allí, entre otros motivos o causales no taxativas, para el efecto, al decir’:

82. En efecto, en la sentencia SU-917 de 2010 no se indicó nada respecto de la expiración del término para declarar insubsistente un

nombramiento en provisionalidad, no obstante, las consideraciones allí expuestas se refirieron a la motivación de los actos administrativos que declaran insubsistentes los nombramientos en provisionalidad y 2 Original de la cita: “Al respecto consultar: sentencia del 24.09.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-03234-00”. 3 Original de la cita: “Al respecto consultar: sentencia del 29.10.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-02944-00”. sirvieron de fundamento a la autoridad judicial accionada para proferir su decisión.

83. Por ello, la parte actora sugiere que el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N°4 le dio un alcance distinto a lo indicado por el Máximo Tribunal Constitucional en la referida sentencia de unificación.

84. En este punto, se pone de presente que en la sentencia SU-917 de 2010 la Corte Constitucional abordó el tema de la motivación del acto administrativo que declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad y respecto del contenido de las razones de la administración, consideró que: (…)

85. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N°4 al hacer referencia a la sentencia SU-917 de 2010 en la providencia del 21 de abril de 2020, indicó lo siguiente: (…)

86. De lo expuesto ut supra, resulta claro que la autoridad judicial accionada, contrario a lo manifestado por la parte actora, no le dio un alcance diferente a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010 y lo aplicó de manera razonable al caso de

la desvinculación de la señora Nancy María Rincón Pimiento.

87. En efecto, advirtió que la terminación del plazo del nombramiento no era un motivo que se enmarcara dentro del principio de ‘razón suficiente’, toda vez que ello no atendía a criterios objetivos, verbigracia, la provisión del cargo con una persona que hubiera sido elegida después de un concurso de méritos, una sanción disciplinaria o una calificación insatisfactoria del servicio, entre otros.

88. Precisó que, la motivación de la administración para declarar insubsistente el nombramiento de la señora Nancy María Rincón Pimiento no se refería a ella o a sus aptitudes, sino a un presupuesto formal como lo era un plazo, por lo que nunca se expusieron de manera clara y detallada las razones por las cuales se prescindiría de los servicios de la demandante.

89. En ese orden, la autoridad judicial accionada respetó y aplicó en debida forma el precedente contenido en la sentencia de la Corte Constitucional SU-917 de 2010, pues, siguió las razones allí expuestas de manera clara y precisa.

90. En consecuencia, este cargo no tiene vocación de prosperidad.

En cuanto al defecto sustantivo, refirió (transcripción de forma literal):

94. La parte actora afirmó que, se configuró este defecto, por cuanto (i) se desconocieron los precedentes aplicables al caso, y (ii) se interpretó de manera equivocada el inciso 4° del artículo 125 de la Constitución y el literal n del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, comoquiera que estas normas habilitaban al Municipio de Tipacoque para remitirse al artículo

10 del Decreto 1227 de 2005 y motivar el acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Nancy María Rincón Pimiento.

95. Lo primero que advierte la Sala es que el defecto sustantivo no se configura por el desconocimiento del precedente, comoquiera que la jurisprudencia constitucional ha reconocido de tiempo atrás que estas son dos causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que se deben tratar de forma autónoma e independiente, teniendo en cuenta que su fundamento y análisis es completamente diferente.

96. Ahora bien, conviene precisar el contenido de las normas presuntamente interpretadas de manera errónea y del artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, a saber: - Inciso 4 del artículo 125 de la Constitución (…) - Literal n del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 (…) - Artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 (…)

97. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N°4 al referirse al artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, indicó: (…)

98. De la transcripción hecha, se advierte que la interpretación de la autoridad judicial accionada es lógica, razonable y atendió a la doctrina constitucional sobre la motivación de los actos administrativos mediante los cuales se declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad.

99. En efecto, de la literalidad de la norma y la lógica, resulta claro que el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 impone a la administración el

deber de motivar el acto administrativo mediante el cual se declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad.

100. Si bien se precisa que puede hacerse antes de que expire el término del encargo o del nombramiento en provisionalidad, ello no quiere decir, desde ninguna perspectiva, que el simple paso del tiempo constituya un motivo válido para declarar la insubsistencia, pues, la norma faculta a la administración para hacerlo, pero siempre a través de ‘resolución motivada’.

101. Así mismo, se observa que el Tribunal hizo un análisis constitucional de la norma y de la teleología de esta, para concluir razonablemente que debía comprenderse como una garantía para los funcionarios nombrados en provisionalidad y como un límite a la discrecionalidad de los nominadores.

102. En ese orden de ideas, no se observa que la interpretación de la autoridad judicial accionada sea arbitraria o caprichosa y por ello no se configura el defecto sustantivo señalado por el Municipio de Tipacoque.

103. Por otra parte, en gracia de discusión, la tesis que propone la parte actora en realidad es contraria al inciso 4° del artículo 125 de la Constitución y al literal n del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, comoquiera que las causales para el retiro de los funcionarios de

carrera, o los provisionales que ocupen cargos de esta naturaleza, tiene reserva de ley por expresa disposición de la Norma Superior.

104. En ese orden de ideas, no es posible que se acuda a una norma de rango reglamentario para fundamentar el motivo de la insubsistencia, como lo sugiere la parte actora cuando asegura que el acto administrativo estuvo debidamente motivado porque se fundamentó en

el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005.

105. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010, precisó: (…)

106. Así las cosas, la inconformidad sustancial planteada por la parte actora no tienen ningún sustento constitucional o legal y, en consecuencia, este cargo no tiene vocación de prosperidad.

Respecto al defecto fáctico, adujo (transcripción de forma literal):

112. La parte actora, indicó que se incurrió en este defecto, toda vez que no se valoró de forma adecuada el Decreto 002 del 4 de enero de 2017, pues, del contenido de este se podía inferir que el acto administrativo estaba debidamente motivado y su contenido no era falso, como concluyeron equivocadamente las autoridades judiciales accionadas.

113. En este punto, es pertinente precisar que el reproche del actor en realidad no comporta una falencia de apreciación probatoria, sino una inconformidad general respecto del fondo de la controversia suscitada en el medio de control de nulidad y restablecimiento.

114. Lo anterior, por cuanto reiteró que el Decreto 002 del 4 de enero de 2017 estuvo debidamente motivado y no era ilegal, sin embargo, no puso en tela de juicio los presupuestos de hecho que tuvo por probados la autoridad judicial accionada en la sentencia del 21 de abril de 2020.

115. Resulta entonces que, de conformidad con las generalidades del defecto fáctico expuestas anteriormente, este cargo no cumple con la carga argumentativa mínima para estudiarlo como un yerro de esta naturaleza.

116. En ese orden de ideas, este cargo no tiene vocación de

prosperidad. Frente al defecto de decisión sin motivación aclaró que este “carece de razonabilidad y acierto”. Finalmente, en relación con el cargo de violación directa de la Constitución dijo que sí se aplicó la doctrina constitucional sobre la motivación del acto administrativo que declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad, al punto de que, contrario a lo expuesto por el ente t