CE-1001-03-15-000-2021-00166-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para exponer pretensiones sobre el reconocimiento pensional [S]e evidencia que si bien es cierto que el actor pidió de la Superintendencia de Industria y Comercio el reajuste de la prima de dependientes con la inclusión para su cálculo de la reserva especial del ahorro, también lo es que esto no fue deprecado en la demanda contencioso-administrativa 11001-33-35-023-201300421-00, por lo que no se analizó tal aspecto en el fallo de primera y, por consiguiente, en el de segunda instancia, frente a lo que, valga anotar, el demandante no expuso reproche alguno durante su trámite, pues es solo en esta acción que plantea la referida omisión. (…) En ese orden de ideas, se tiene que lo que pretende el tutelante es obtener un pronunciamiento de fondo en relación con una pretensión que no incluyó en su demanda, lo cual no resulta procedente, pues para tal efecto pudo, en esas diligencias ordinarias, haber reformado el escrito inicial en la oportunidad procesal pertinente, conforme al artículo 173 del CPACA, lo cual no hizo. (…) Además, la falta de pronunciamiento de las autoridades accionadas acerca del mencionado aspecto tiene fundamento en el principio de congruencia, que está íntimamente relacionado con la reciprocidad que debe

existir entre lo pedido por el demandante, lo probado dentro del trámite procesal y la decisión judicial que se adopte en relación con ello, es decir, es un límite que se le impone al juez para desatar la controversia puesta en su conocimiento. (…) Cabe advertir que, ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es indispensable que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. (…) De tal manera que la falta de diligencia del actor, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia del trámite constitucional frente al caso particular. (…) Frente a la improcedencia de la acción de tutela en los eventos en que se pretende revivir oportunidades no aprovechadas por alguna de las partes dentro de un trámite judicial. (…) A guisa de corolario, en este asunto el ejercicio de la tutela resulta improcedente en razón a que se encuentra gobernada por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa […]». Es decir, si los medios ordinarios (reforma de demanda) pudieron ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente. (…) En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), es aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución

Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]». (…) A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para su procedencia, razón por la que se impone declarar improcedente la acción de tutela de la referencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 173.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00166-00(AC)

Actor: CARLOS ANTONIO BARRETO GÓMEZ

Demandado: MAGISTRADOS DE LA SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN

SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y JUEZ VEINTITRÉS (23) ADMINISTRATIVA DE BOGOTÁ Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por el señor Carlos Antonio Barreto Gómez contra los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juez Veintitrés (23) Administrativa de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El señor Carlos Antonio Barreto Gómez, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juez Veintitrés (23) Administrativa de Bogotá. Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 26 de agosto de 2020, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda) confirmó parcialmente el de 31 de octubre de 2018, con el que el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Superintendencia de Industria y Comercio (expediente 1100133-35-023-2013-00421-01); en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia, en la que se ordene la inclusión del factor reserva especial del ahorro para liquidar la prima de dependientes consagrada en el Acuerdo 40 de 1991. 1.2 Hechos. Relata el actor que desde el 1º de febrero de 1994 labora, en carrera administrativa, en la Superintendencia de Industria y Comercio, en el empleo de técnico administrativo, y actualmente se desempeña como profesional especializado, en encargo. Que promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el referido

organismo (expediente «2008-00180»), encaminada a que se reliquidara la prima de actividad y bonificación especial por recreación, con base en el factor de reserva especial del ahorro, y se cancelara la prima de servicios, la indexación de la prima de alimentación y los viáticos recibidos durante los años 2004 y 2007; decidida el 2 de diciembre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda), en el sentido de acceder parcialmente a las súplicas formuladas, puesto que se declaró la prescripción trienal de las prestaciones reconocidas antes del 4 de julio de 2004. Dice que el 6 de agosto de 2012 pidió de la precitada Superintendencia el pago «[…] de las diferencias generadas al omitir la reserva especial del ahorro como parte integral de la asignación básica mensual que deveng[a] de manera permanente como funcionario para la reliquidación y a futuro de la prima de dependientes y demás primas del Acuerdo [40] de 1991 […]», lo que le fue negado con oficio 12-131682-2-0 de 27 de agosto siguiente, confirmado a través de Resolución 255806 de 26 de septiembre y oficio 12131682 de 22 de octubre de 2012. Que inconforme con lo anterior, instauró de nuevo demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Superintendencia de Industria y Comercio (expediente 11001-33-35-023-2013-00421-00), con el propósito de obtener la anulación de los mencionados actos administrativos y, en consecuencia, la

inclusión de la reserva especial del ahorro para calcular la prima de dependientes y las demás contenidas en el Acuerdo 40 de 1991, de la que conoció el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Bogotá que, con providencia de 11 de febrero de 2016, declaró la existencia de cosa juzgada, al considerar que la sentencia dictada en el proceso «2008-00180» promovido por el actor atendió «[…] la misma pretensión […]», decisión confirmada el 22 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda). Sostiene que por la situación descrita presentó acción de tutela contra los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (expediente 11001-03-15-000-2017-01223-01), en la que el 11 de octubre de 2017 el Consejo de Estado (sección quinta) revocó el fallo de primera instancia1, para acceder al amparo deprecado, al estimar que no se configuraba el fenómeno de cosa juzgada2, por ende, dejó sin efectos el aludido 1 Dictado el 17 de agosto de 2017, por cuyo conducto la sección cuarta del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales invocados. 2 «Ahora bien, no pasa por alto para esta Sala de Decisión que en relación con algunas de las pretensiones formuladas en la demanda 2013-00421 sí puede predicarse la configuración de la cosa juzgada, pues no se proveído de 22 de febrero de 2017, únicamente respecto de las pretensiones de (i)

anulación de los actos administrativos acusados; «(ii) ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio, la liquidación y pago de las prestaciones sociales denominadas prima de actividad y bonificación especial de recreación para la misma (sic) se tenga en cuenta la reserva especial de ahorro, en el entendido de que dicho reconocimiento sea hacia futuro»; [y] «(iii) […] la actualización de la prima de alimentación y los viáticos causados entre los años 2008 y 2013 y se causen en el futuro». Que el 8 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), con el objeto de acatar la orden de tutela, revocó parcialmente la providencia de 11 de febrero de 2016 del Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Bogotá y envió el respectivo expediente a ese despacho judicial, con el fin de que se celebrara nuevamente la audiencia inicial contemplada en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Arguye que el 31 de octubre de 2018 el referido Juzgado emitió sentencia de primera instancia, en la que anuló las decisiones administrativas atacadas y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad demandada «[…] reliquidar y pagar en forma indexada […] la diferencia que resulte de[l reajuste] de las prestaciones sociales denominadas prima de actividad y bonificación especial de recreación, teniendo en cuenta la Reserva Especial del Ahorro en el entendido que dicho reconocimiento debe hacerse hacia futuro, de igual manera orden[ó] la actualización de la prima de alimentación y los viáticos causados entre los años

2008 y 2013 y los que se causen hacia futuro […]», decisión apelada por la Superintendencia de Industria y Comercio. Que en atención a dicha alzada, el 26 de agosto de 2020 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda) confirmó parcialmente la decisión de primera instancia, en el sentido de mantener la condena, en lo atinente a la «[…] diferencia que resulte de la liquidación y pago de la prima de actividad y la bonificación especial por recreación, teniendo en cuenta la reserva especial del ahorro, pero en el sentido de que dicho reconocimiento se haga hacia futuro […]». Aduce que la providencia objeto de reproche constitucional adolece de defecto fáctico, habida cuenta de que los señores magistrados accionados omitieron valorar los elementos de convicción allegados al proceso ordinario, que demostraban que era dable incluir el factor reserva especial del ahorro en el cálculo de la prima de dependientes, pues dicho emolumento fue objeto de discusión durante el trámite administrativo y de análisis por parte del juzgador de primera instancia y no desistió de esa pretensión. trata de solicitar el reconocimiento y pago de la reliquidación de algunas prestaciones económicas hacia futuro, sino de entrar a debatir nuevamente la titularidad o no de un derecho, que fue debidamente decidida en la sentencia de 2 de diciembre de 2010». Que también incurre en violación directa de la Constitución, en la medida en que se quebranta su derecho constitucional fundamental al debido proceso, porque «[…] se pone en entre dicho la correcta aplicación de los artículos 40 y 212 del CPACA en el momento en que el Juez se separó de manera abierta y grosera del

texto de la norma», es decir, para desatar la controversia no se acogió la normativa que regula la prima de dependientes ni la jurisprudencia dictada por el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se ha determinado «[…] que la reserva especial del ahorro es factor salarial».

I. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 25 de enero de 2021, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juez Veintitrés (23) Administrativa de Bogotá y dispuso vincular al señor Superintendente de Industria y Comercio, en los términos previstos en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del ponente de la decisión atacada, aducen que no se incurrió en el defecto fáctico alegado, porque se efectuó una valoración integral de las pruebas allegadas. De igual modo, «[…] la Sentencia decidió con motivación suficiente las razones de la apelación presentadas por la parte demandada, sobre los hechos probados y sus fundamentos de derecho, dentro del debido proceso y conforme a las normas aplicables de la Constitución Política y de la Ley, razón por la cual no se configuran las causales a que se refiere la jurisprudencia, tornándose improcedente la presente acción de tutela». 2.1.2 La señora Juez Veintitrés (23) Administrativa de Bogotá hace referencia a

los fundamentos fácticos y jurídicos contenidos en la sentencia de 31 de octubre de 2018, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el actor, con base en lo que anota que «[…] la parte demandante a través de las pruebas logró demostrar el cargo formulado de violación de la constitución y la ley en cuanto que los mencionados actos fueron expedidos con desconocimiento de las normas superiores invocadas, desvirtuando así la presunción de legalidad que lo[s] amparaba». 2.1.3 El señor Superintendente de Industria y Comercio, a través de la coordinadora del grupo de gestión judicial de ese organismo, pide su desvinculación de la presente acción, en atención a que esa entidad «[…] ha sido respetuosa de las decisiones Judiciales, la autonomía Judicial y en especial los criterios Jurisprudenciales, [y no ha] violado derecho fundamental alguno, por el contrario [ha] resguarda[do] y proteg[ido] los […] de [sus] funcionarios conforme a la Ley y la Constitución».

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por el accionante, quien aduce vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la

Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la providencia de 26 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), por cuyo conducto se confirmó parcialmente la de 31 de octubre de 2018, con la que el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Superintendencia de Industria y Comercio (expediente 11001-33-35-023-2013-00421-01); y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. 3.4 Requisito de subsidiaridad de la acción de tutela. El carácter subsidiario de

la acción de tutela hace referencia a que solo3 procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable. Frente al particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-480 de 2011, indicó: 3 De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), «La palabra solo, tanto cuando es adverbio [Solo trabaja de lunes a viernes] como cuando es adjetivo [Está solo en casa todo el día…] son voces que no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación […]». […] conforme con su diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite.

La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior. Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite

se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo [resalta la Sala]. De acuerdo con la anterior pauta jurisprudencial y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses. De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular. En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-375 de 20184, precisó: […] El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y

prevalentes para la salvaguarda de los derechos”5. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos. En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. Ahora bien, como se dejó explicado, la jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el ordenamiento jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos. Sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria. En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a derechos inalienables. La Corte Constitucional ha definido el perjuicio irremediable en los siguientes términos: La irremediabilidad del perjuicio, implica que las cosas no puedan 4 M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 5 Sentencia T-603 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); Sentencia T-580 de 2006 (M. P. Manuel José

Cepeda Espinosa). retornar a su estado anterior, y que sólo pueda ser invocada para solicitar al juez la concesión de la tutela como “mecanismo transitorio” y no como fallo definitivo, ya que éste se reserva a la decisión del juez o tribunal competente. Es decir, se trata de un remedio temporal frente a una actuación arbitraria de autoridad pública, mientras se resuelve de fondo el asunto por el juez competente. En el caso que nos ocupa, la situación que se presenta no es irremediable, pues como el perjuicio alegado está en posibilidad de desaparecer, de prosperar el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la decisión de la Inspección, resulta ilógico considerarlo como irremediable. Por lo demás, tampoco se observa que dicho perjuicio, sea grave o inminente.6 De la lectura del pasaje jurisprudencial citado, se colige que el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se

hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente7. Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, pues al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. Sobre la carga de la prueba del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha afirmado que «En materia de interposición de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable existe una carga probatoria más exigente por parte de quien lo invoca, a menos que sea manifiesta la existencia del perjuicio 6 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 24 de octubre de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. 7 Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-201001795-01 de 9 de diciembre de 2010. irremediable, que debe ser cumplida por el accionante al momento de interponer la acción de tutela, carga que en todo caso no le compete a la Corte Constitucional

satisfacer»8. 3.5 Caso concreto. En el sub lite se tiene que la inconformidad del accionante radica en el hecho de que la providencia censurada vulnera sus garantías superiores, por cuanto las autoridades accionadas no se pronunciaron respecto de la reliquidación del factor de prima de dependientes con base en la reserva especial del ahorro, a pesar de que ello fue deprecado en sede administrativa, analizado en la sentencia del Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Bogotá y no desistió de esa pretensión en ninguna de las dos instancias. Por su parte, las autoridades accionadas sostienen que en el asunto sub judice no se vulneran las garantías superiores invocadas, habida cuenta de que se efectuó una valoración integral de los elementos de convicción allegados al proceso ordinario, y la decisión reprochada se adoptó con la motivación suficiente y de conformidad con las normas y la jurisprudencia aplicables. Ahora bien, en este caso se tiene que el actor instauró medio control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Superintendencia de industria y Comercio (expediente 11001-33-35-023-2013-00421-00), con fundamento en las siguientes pretensiones: CUARTO: Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia la inclusión de los factores de aquí y hacia el futuro en el siguiente sentido: 1.- Aquellos que constituyen salario. a. La reserva especial de ahorro b. La prima de actividades c. La bonificación especial de recreación. d. La prima de servicios. e. Viáticos. 2.- Actualización de la Prima de alimentos.

QUINTO: Que se ordene […] el pago de las prestaciones sociales denominadas Prima de actividad y bonificación especial de recreación, para que en las misma[s] se tenga en cuenta la Reserva especial de ahorro. Así mismo se ordene el pago de la prima de servicios, la actualización de la prima de alimentación y los Viáticos causados […] entre los años 2008 […] [a] 2013 […]»9.

Que del trámite ordinario conoció el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Bogotá que, con providencia de 11 de febrero de 2016, declaró de oficio la cosa juzgada, al considerar que el actor había promovido otro proceso ordinario con las mismas pretensiones (expediente «2008-00180»), decisión confirmada el 22 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), por lo que el actor instauró acción de tutela (expediente 8 Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P., María Victoria Calle Correa. 9 Ff. 164 y 165 del exp. ordinario. 11001-03-15-000-2017-01223-01), en la que el Consejo de Estado (sección quinta) amparó su derecho constitucional fundamental al debido proceso y dejó sin efectos la determinación judicial de 22 de febrero de 2017, para que se estudiaran de fondo algunas de las súplicas incoadas. En cumplimiento de lo anterior, el 29 de mayo de 2018 el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Bogotá celebró audiencia inicial, en la que