CE-1001-03-15-000-2021-00166-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE APELACIÓN - Mecanismo idóneo para controvertir la providencia que fijó el litigio en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no fue agotado [L]a Sala concluye que el señor [C.A.B.G.] no advirtió, ni interpuso los recursos que legalmente proceden en contra de la providencia (…) que fijó el litigio en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sin incluir la prima de dependientes. Por el contrario, lo que se evidencia es que la parte demandante estuvo de acuerdo con la fijación del litigio que realizó el juez, por lo que, era en esa oportunidad procesal que el accionante debía manifestar los reparos que tenía frente al problema jurídico sobre el cual el juez se pronunciaría en la sentencia. Por lo anterior, la Sala considera que el accionante no cumplió con el requisito de subsidiariedad (…) Con base en lo expuesto, la decisión del Tribunal (…) de no pronunciarse sobre la prima por dependientes en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) fue razonable y no afectó los derechos fundamentales del señor [B.G.], toda vez que, como se puede apreciar en la pretensión segunda de la demanda ordinaria, no se pidió el restablecimiento del derecho respecto de la prima de dependientes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00166-01(AC)

Actor: CARLOS ANTONIO BARRETO GÓMEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 17 de febrero de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela.

A N T E C E D E N T E S

1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Carlos Antonio Barreto Gómez interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la «protección judicial».

Formuló las siguientes pretensiones: (…) SEGUNDO: DECLARAR que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, integrada por los Magistrados, violó 13, y 29 de la Constitución Política de Colombia; y acceso a la justicia, garantías judiciales, protección judicial, de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, consagrados en los artículos 8, 24 y 25.

TERCERO: DEJAR SIN EFECTOS la decisión del 09 de septiembre del 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección C.

CUARTO: ORDENAR la revisión de la sentencia del 09 de septiembre del 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, a fin de que se garantice el debido proceso y el acceso a la justicia.

QUINTO: DECRETAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que se reconozca el derecho que tiene el señor

CARLOS ANTONIO BARRETO GÓMEZ. 1.2. Hechos En la demanda se narró que, el 6 de agosto de 2012, el señor Carlos Antonio Barreto Gómez solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio el reconocimiento y pago de «las diferencias generadas al omitir la reserva especial del ahorro como parte integral de la asignación básica mensual que devengo de manera permanente como funcionario para la liquidación a futuro de la primera de dependientes y demás primas del Acuerdo 040 de 1991». Mediante el Oficio 12-131682-2-0 del 27 de agosto, la Resolución 55806 del 26 de septiembre y el Oficio 12131682 del 22 de octubre de 2012, la Superintendencia de Industria y Comercio negó la petición del señor Barreto Gómez. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Carlos Antonio Barreto Gómez demandó a la Superintendencia de Industria y Comercio con el fin de que se declarara la nulidad de los anteriores actos

administrativos. Mediante auto del 11 de febrero de 2016, el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá declaró probada la excepción de cosa juzgada. Inconforme con esa decisión, el demandante interpuso recurso de apelación. A través de providencia del 22 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, la confirmó. Por lo anterior, el aquí accionante interpuso acción de tutela contra las anteriores autoridades judiciales. Mediante sentencia del 11 de octubre de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales del señor Barreto Gómez y dejó sin efectos la decisión del 22 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. Al respecto, consideró: En cuanto a las prestaciones económicas respecto de las cuales se pide la reliquidación: en la petición que da origen al proceso 2008-00180, el actor depreca el reconocimiento y pago de las diferencias resultantes de la inclusión de la reserva legal de ahorro, como factor salarial, en la base de liquidación de la prima de actividad, los viáticos y la bonificación. En cambio, en la solicitud que da origen al trámite 2013-00421, el actor sobrepasa los anteriores linderos, pues pide adicionalmente la reliquidación de las demás primas consagradas en el Acuerdo 040 de 1991, dentro de las cuales puede mencionarse, sin pretender la exhaustividad, la prima por dependientes. (…) Se colige de ello que la titularidad de este derecho ya fue decidida en la

mencionada sentencia de 2 de diciembre de 2010, motivo por el cual, si (sic) configuración del defecto sustantivo existe por indebida aplicación del artículo 303 del CGP, ello no puede extenderse a la pretensión de reconocimiento de la prima de servicios por las razones aquí consignadas. En consonancia con lo anterior, dichos argumentos resultan suficientes para revocar la decisión impugnada y, en su lugar dejar sin efectos la decisión de 22 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” solo respecto a las siguientes pretensiones: (i) Nulidad del Oficio 12-131682-2-0 de 27 de agosto de 2012, de la Resolución 55806 de 26 de septiembre de 2012 y del Oficio 12131682 de 22 de octubre de 2012; (ii) Ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio, la liquidación y pago de las prestaciones sociales denominadas prima de actividad y bonificación especial de recreación para la misma (sic) se tenga en cuenta la reserva especial de ahorro, en el entendido que dicho reconocimiento sea hacia futuro; (iii) Así mismo se ordene la actualización de la prima de alimentación y los viáticos causados entre los años 2008 y 2013 y se causen en el futuro. El Juzgado 23 Administrativo de Bogotá, mediante sentencia del 31 de octubre del 2018, accedió a las pretensiones de la demanda, en la cual dispuso: PRIMERO: Se DECLARA la nulidad de los actos administrativos No. 12131682-2-0 de 27 de agosto de 2012, de la Resolución 55806 de 26 de

septiembre de 2012 y del Oficio 12131682 de 22 de octubre de 2012, a través de los cuales la Superintendencia de Industria y Comercio le negó la liquidación y pago de las prestaciones sociales denominadas prima de actividad y bonificación especial de recreación, teniendo en cuenta la Reserva Especial del Ahorro en el entendido que dicho reconocimiento debía hacerse hacia futuro, y la actualización de la prima de alimentación y los viáticos causados entre los años 2008 y 2013 y los que se causen hacia futuro, de acuerdo con los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a reliquidar y pagar en forma indexada al señor CARLOS ANTONIO BARRETO GÓMEZ identificado con C.C. No. 19.459.855 de Bogotá, la diferencia que resulte de la liquidación y pago de las prestaciones sociales denominadas prima de actividad y bonificación especial de recreación, teniendo en cuenta la Reserva Especial del Ahorro en el entendido que dicho reconocimiento debe hacerse hacia el futuro, de igual manera ordenará la actualización de la prima de alimentación y los viáticos causados entre los años 2008 y 2013 y los que se causen hacia futuro, según las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Inconforme con la anterior decisión, la Superintendencia de Industria y Comercio interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, a través de sentencia del 26

de agosto de 2020, en la que resolvió: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, que accedió a las pretensiones de la demanda, PERO MODIFICÁNDOLA, para lo cual la parte resolutiva quedará así: Primero. Declárese la nulidad de los actos administrativos Oficio 12-1316822-0 del 27 de agosto de 2012, Resolución 55806 del 26 de septiembre de 2012 y Oficio 12131682 del 22 de octubre de 2012, en cuanto la Secretaría General de la Superintendencia accionada negó al actor la liquidación y pago de la prima de actividad y bonificación por recreación teniendo en cuenta la reserva especial del ahorro, pero en el sentido de que dicho reconocimiento se haga hacia futuro. Segundo. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Superintendencia de Industria y Comercio, reliquidar y pagar al señor Carlos Antonio Barreto Gómez, identificado con la cédula 19.459.855 de Bogotá, la diferencia que resulte de la liquidación y pago de la prima de actividad y la bonificación por recreación, teniendo en cuenta la reserva especial del ahorro, pero en el sentido de que dicho reconocimiento se haga hacia futuro y con efectos fiscales a partir del diecinueve (19) de enero de dos mil once (2011), conforme se indicó en la parte motiva de esta providencia. 1.3. Argumentos de la tutela

La parte actora manifestó que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto fáctico porque i) no tomó en cuenta las pruebas que demuestran que no se tiene en cuenta la reserva especial del ahorro para la liquidación de la prima de dependientes; ii) solicitó ese factor en la petición presentada ante a la Superintendencia de Industria y Comercio y, además, porque fue objeto de análisis por el juez de primera instancia; iii) durante el desarrollo del proceso nunca desistió de dicha pretensión, «al contrario, este derecho fue hasta propuesto como conciliación por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio»; iv) la parte demandada en el proceso ordinario nunca negó el pago de esa prestación, la SIC realiza «el pago pero no liquidándolo sobre la base de la reserva legal»; v) la autoridad judicial accionada ha fallado en otras sentencias similares y ha reconocido la liquidación del factor de prima por dependientes sobre la reserva especial del ahorro, y vii) una de las magistradas que integraron la sala decisión aclaró el voto, por considerar que «no está de acuerdo porque efectivamente se puede observar que sí se agota en el proceso administrativo el factor prima de dependiente, que sí se habló y sí quedó evidencia y por lo tanto no debió modificarse la sentencia de primera instancia».

2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 25 de enero de la presente anualidad, el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia admitió la presente acción de tutela y ordenó que aquel se notificara i) al juez 23 administrativo oral de Bogotá y a los

magistrados de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como parte demandada, y ii) a la Superintendencia de Industria y Comercio, en calidad de tercera con interés. 2.1. La Superintendencia de Industria y Comercio solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que existen «otros mecanismos jurídicos [no especificó cuáles] que pueden desatar las pretensiones del actor». 2.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, manifestó que no incurrió en defecto fáctico por la supuesta omisión de las pruebas que obran en el plenario, ni dejó de estudiar aspectos de la demanda, «pues se trató del acatamiento estricto de la orden tutela tantas veces referida». Asimismo, indicó que la sentencia cuestionada decidió con motivación suficiente las razones de la apelación presentadas por la parte demandada. 2.3. El Juzgado 23 Administrativo de Bogotá informó que «no existe referencia alguna de comportamientos desplegados» por ese despacho, que hubieran causado amenazas o violaciones de derechos fundamentales del accionante. Expuso que sus argumentos se encuentran contenidos en la sentencia del 31 de octubre de 2018, pero que, de todos modos, acata la decisión tomada el 26 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

3. Fallo impugnado La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 17 de febrero de 2021, declaró improcedente la solicitud de amparo por incumplimiento del requisito de procedibilidad de subsidiariedad. Al respecto, el a

quo consideró que: En cumplimiento de lo anterior, el 29 de mayo de 2018 el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Bogotá celebró audiencia inicial, en la que se fijó el litigio «[…] en que la parte demandante considera que tiene derecho a que la entidad ordene la liquidación y el pago de las prestaciones sociales denominadas prima de actividad y bonificación especial de recreación, teniendo en cuenta la reserva especial del ahorro, en el entendido que dicho reconocimiento sea hacia futuro, así mismo que se ordene la actualización de la prima de alimentación y los viáticos causados en los años 2008 a 2013 […]», decisión notificada a las partes en estrados, sin que la apoderada del hoy tutelante haya expresado inconformidad alguna al respecto, máxime cuando no se mencionó la prima por dependientes objeto de discusión. De lo expuesto se evidencia que si bien es cierto que el actor pidió de la Superintendencia de Industria y Comercio el reajuste de la prima de dependientes con la inclusión para su cálculo de la reserva especial del ahorro, también lo es que esto no fue deprecado en la demanda contencioso-administrativa 11001-33-35-023-2013-00421-00, por lo que no se analizó tal aspecto en el fallo de primera y, por consiguiente, en el de segunda instancia, frente a lo que, valga anotar, el demandante no expuso reproche alguno durante su trámite, pues es solo en esta acción que plantea la referida omisión. En ese orden de ideas, se tiene que lo que pretende el tutelante es obtener un pronunciamiento de fondo en relación con una pretensión que no incluyó en

su demanda, lo cual no resulta procedente, pues para tal efecto pudo, en esas diligencias ordinarias, haber reformado el escrito inicial en la oportunidad procesal pertinente, conforme al artículo 173 del CPACA, lo cual no hizo. Además, la falta de pronunciamiento de las autoridades accionadas acerca del mencionado aspecto tiene fundamento en el principio de congruencia, que está íntimamente relacionado con la reciprocidad que debe existir entre lo pedido por el demandante, lo probado dentro del trámite procesal y la decisión judicial que se adopte en relación con ello, es decir, es un límite que se le impone al juez para desatar la controversia puesta en su conocimiento.

4. Impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión, para lo cual manifestó que la acción de tutela no estaba dirigida contra el Juzgado 23 Administrativo Oral de Bogotá.

Asimismo, señaló que no presentó el recurso de apelación en primera instancia porque le concedieron sus derechos. Indicó que la Superintendencia de Industria y Comercio aceptó la decisión de manera parcial y solo pidió en sede de apelación que «el reconocimiento de mis derechos no debe hacerse hacia el futuro». Finalmente, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa,

salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20121, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. 1 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela

contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiere utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiere interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii)

violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución.

Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos2, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los 2 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la

jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional».

2. Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante el cual se declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales de la parte actora.

Para el efecto, primero se analizará si en el caso concreto la solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales de la tutela, particularmente, el de subsidiariedad. Solo en el evento de superar tal requisito, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde, a fin de establecer si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, vulneró los derechos fundamentales del señor Carlos Antonio Barreto Gómez.

3. Análisis del caso 3.1. De la subsidiariedad3

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo

restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 864 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19915 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó6: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el 3 En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e). 4 «Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo

momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)». (se destaca). 5 «Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)». 6 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco

puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de atentar contra los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así7: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que

hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales».

4. Caso concreto y solución del problema jurídico 7 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Cita