CE-1001-03-15-000-2021-00178-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Inexistencia de criterio unificado / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Policía Nacional / RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD - Normativa aplicable / RECTIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL [E]s necesario advertir que esta Sala, mediante providencia (…) en la que se resolvió un asunto similar al tema que ahora se discute, concedió el amparo de los derechos fundamentales del allí demandante, bajo la premisa de que existía una línea jurisprudencial consolidada al interior de la Sección Segunda, en relación con la interpretación del momento a partir del cual se produce el retiro del servicio y la normativa aplicable en cuanto al reconocimiento de la prima de actividad de los miembros de la Policía Nacional en su asignación de retiro. (…) Sin embargo, en esta oportunidad, tal como lo advirtió el juez de tutela de primera instancia, la Sala debe rectificar dicha postura, en el sentido de que no es posible acceder al amparo solicitado, con el argumento de que la Sección Segunda en pleno es de la tesis según la cual la liquidación de la prima de actividad debe efectuarse con fundamento en la norma vigente al momento del retiro y no la vigente al finalizar los tres meses de alta, dado que es evidente que la Subsección B de esa Sección no prohíja dicha postura asumida por la

Subsección A. De ahí que la Sala considere que no se incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente por cuanto el Tribunal (…) adoptó la interpretación asumida por la Subsección B de dicha Sección, lo cual es completamente válido, ya que no existe un criterio unificado al respecto (…). Es evidente que la autoridad judicial accionada cumplió con el deber de analizar las normas y la jurisprudencia que regulaban la situación puesta a su consideración, distinto es que hubiera concluido que el Decreto 2070 de 2003 no resultaba aplicable al caso del accionante, toda vez que, en su interpretación de la norma y apoyado en la jurisprudencia de esta Corporación, concluyó que el retiro efectivo del señor [L.P.] de la Policía Nacional ocurrió una vez finalizaron los tres meses de alta, esto es, el 29 de mayo de 2004, cuando ya no estaba vigente el referido decreto (…) la Sala confirmará el fallo impugnado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 45 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 10 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 270 / DECRETO 1213 DE 1990 - ARTÍCULO 106 / DECRETO 2591

DE 1991 / DECRETO 2070 DE 2003 /

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00178-01(AC)

Actor: JORGE ANTONIO LOZANO PÉREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 18 de febrero de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela1.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Jorge Antonio Lozano Pérez interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Huila, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia2. Formuló las siguientes pretensiones:

2. Se DEJE SIN VALOR NI EFECTO la sentencia del 09 de octubre de 2020 notificada el 18 de noviembre de 2020; y en su lugar, se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, que en el término que el Juez de tutela considere prudente, profiera una nueva sentencia, teniendo en cuenta los lineamientos establecidos por la ley, el precedente judicial y los propios del fallo de la presente tutela.

3. CONMINAR a la Sala del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, para que aplique las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado, toda vez que las mismas son obligatorias para las autoridades, pues así lo disponen los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, por los efectos vinculantes de las mismas.

1.2. Hechos En la demanda se narró que, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Jorge Antonio Lozano Pérez demandó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio E-00003-201815045-CASUR de 31 de julio de 2018, a través del cual le fue negado el reajuste de la asignación de retiro y el pago del retroactivo producto de la no inclusión de la totalidad de la prima de actividad en 1 La Sala advierte que, el 18 de marzo de 2021, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente para elaborar el correspondiente proyecto de sentencia. 2 El demandante considera que la autoridad judicial demandada también desconoció el principio de legalidad. su asignación de retiro, como partida computable de la prestación, conforme a lo establecido en el Decreto 2070 de 2003. En sentencia proferida el 26 de noviembre de 2019, el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Neiva accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por considerar que en el caso del demandante resultaba aplicable el Decreto 2070 de 2003 y, por ende, la prima de actividad debió ser liquidada de conformidad con lo dispuesto en esa norma. La anterior decisión fue objeto de apelación por las partes ante el Tribunal Administrativo del Huila, el que, en providencia del 9 de octubre de 2020, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 1.3. Argumentos de la tutela

El accionante consideró que el Tribunal Administrativo del Huila, al proferir la sentencia del 9 de octubre de 2020, incurrió en los siguientes defectos: 1.3.1. Defecto sustantivo, por error grave en la aplicación del artículo 106 del Decreto 1213 de 1990, el cual establece que los tres meses de alta se contabilizan únicamente para efectos de prestaciones sociales, por lo que el hoy accionante adquirió la calidad de retirado el día en que le fue notificada la resolución mediante la cual fue retirado del servicio activo y no en la fecha en la que CASUR efectuó el reconocimiento de la asignación cumplidos los tres meses de alta. Así mismo, estimó que Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo por no estarse a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2014, que prescribe la obligatoriedad de aplicar las normas de manera uniforme en situaciones con los mismos supuestos fácticos y jurídicos, toda vez que no tuvo en cuenta que el Consejo de Estado, en las <<sentencias de unificación>> del 7 de marzo de 2013, radicado 11001-33-31-010-2007-00575-01 y del 10 de julio de 2014, radicado 11001-33-31-702-2009-00041-01, ya había interpretado lo atinente a la aplicación del Decreto 2070 de 2003 para los miembros de la Fuerza Pública, mientras mantuvo su vigencia. Por último, señaló que el tribunal accionado omitió dar aplicación al artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, que define cuáles son las sentencias de unificación que

profiere el Consejo de Estado, entre otras, las que deciden los recursos extraordinarios que previstos en los artículos 248 y siguientes ejusdem, por lo que, en su parecer, la autoridad judicial accionada desconoció el precedente judicial contenido en las providencias mencionadas en el escrito de tutela. 1.3.2. Desconocimiento del precedente judicial, dado que se apartó de la posición asumida en las sentencias del 7 de marzo de 2013 y del 10 de julio de 2014, dictadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre la aplicación del Decreto 2070 de 2013, en lo que se refiere a la prima de actividad. 1.3.3. Violación directa de la Constitución Política, por darle un trato desigual respecto de otros agentes que se encuentran en igual situación a la suya, a quienes se les ha reconocido en su asignación mensual la totalidad de la prima de actividad percibida, de conformidad con el Decreto 2070 de 2003.

2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 21 de enero de 2021, la magistrada sustanciadora del proceso en primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó que aquel se notificara i) a los magistrados del Tribunal Administrativo del Huila, como parte demandada, y ii) a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Neiva, en calidad de terceros con interés. 2.1. El Tribunal Administrativo del Huila afirmó que el fallo atacado no vulneró los derechos fundamentales del actor, toda vez que, al existir varias interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre un mismo tema, no se incurre en un defecto

sustantivo o desconocimiento del precedente si el operador jurídico decide aplicar una de ellas, en ejercicio de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial. Afirmó que la providencia cuestionada no desconoció el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, ya que a la fecha no existe una posición unificada sobre la aplicación del Decreto 2070 de 2003, en los casos en que el uniformado se hubiera retirado del servicio en vigencia de tal norma, pero que al finalizar los tres meses de alta dicho decreto ya no estuviera vigente. Adujo que, teniendo en cuenta los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, la Sala Quinta del Tribunal Administrativo del Huila ha optado por acoger la postura planteada por la Subsección B de la Sección Segunda de esa Corporación, en el sentido de que los tres meses de alta se deben tomar como tiempo de servicio activo para las prestaciones sociales, como lo es la asignación de retiro. 2.2. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Neiva guardaron silencio en esta oportunidad procesal, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la tutela de la referencia.

3. Fallo impugnado La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 18 de febrero de 2021, negó la solicitud de amparo, por considerar que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo ni en violación directa de la Constitución Al respecto, el a quo manifestó que debía poner de presente que esa Sección, en providencia del 25 de abril de 2019, precisó que la sentencia del 7 de marzo de

2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, sí constituía precedente judicial; sin embargo, como el criterio establecido en dicha providencia no ha sido unificado por la Sección Segunda, lo que ha generado que se produzcan, en sede ordinaria, decisiones en las que, de manera razonada, se accede o se deniega el reconocimiento de la prima de actividad de conformidad con el Decreto 2070 de 2003, rectificó su criterio frente a este tema, pues consideró que, ante la ausencia de unificación de criterios sobre el mismo, debe prevalecer la autonomía y la independencia de los jueces, esto es, la libertad para adoptar una posición siempre que cuente con la carga argumentativa y razonable suficiente, lo que hace inadmisible que el juez de tutela imponga o someta al juez natural a acoger una postura determinada. Por lo anterior, consideró que las sentencias supuestamente desconocidas por la autoridad judicial accionada no constituyen precedente vinculante, toda vez que no son sentencias de unificación jurisprudencial y, en ese orden de ideas, no contienen reglas jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento por los jueces, cuando se evidencie que las situaciones fácticas en ambos casos resultan similares. Señaló que no se configuró el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente endilgado, toda vez que no existe un criterio unificado respecto del régimen aplicable frente al porcentaje del reconocimiento de la prima de actividad, que obligue al Tribunal accionado a tomar como fecha de consolidación del derecho a la asignación de retiro la fecha en que inician los tres meses de alta, máxime cuando la decisión cuestionada se encuentra debidamente motivada.

Respecto del defecto sustantivo por inaplicación del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, por desconocimiento de la jurisprudencia sobre la materia y por interpretación errada del artículo 106 del Decreto 1213 de 1990, el a quo consideró que la autoridad judicial accionada sí aplicó correctamente los referidos enunciados normativos, pues determinó que las sentencias de constitucionalidad que profiere la Corte Constitucional, tienen efectos hacia el futuro y debido a que la fecha de finalización de los 3 meses de alta ocurrió el 29 de mayo de 2004, momento en el cual el Decreto 2070 de 2003 no estaba vigente, el reconocimiento en la asignación de retiro se regía en su integridad por el Decreto 1213 de 1990, tal como lo consideró el Tribunal accionado. Frente al defecto sustantivo por inaplicación de los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011 consideró que tampoco se configuró, toda vez que, de una parte, las providencias del 12 de marzo de 2012 y 7 de marzo de 2013 se profirieron por el Consejo de Estado cuando dichos procesos se regían por las reglas del Código Contencioso Administrativo, por lo que las disposiciones normativas del CPACA no eran aplicables al asunto; y de otra, porque las sentencias del 4 de septiembre de 2017 y del 1° de marzo de 2018 no cumplen los requisitos allí previstos, para ser consideradas sentencias de unificación. Por todo lo anterior, la Sala consideró que el Tribunal no incurrió en los defectos endilgados, pues la providencia cuestionada está debidamente motivada, con fundamento en las normas y la jurisprudencia aplicables al caso, por lo que el

hecho de que el actor no comparta la tesis allí dispuesta no significa que la decisión sea arbitraria, sino que, en virtud de la autonomía judicial de la que goza el juez de conocimiento, se negaron las pretensiones de la demanda. Finalmente, indicó que lo que se evidenciaba era la inconformidad del accionante con las razones de la providencia judicial acusada y no la vulneración de los derechos fundamentales invocados, motivo por el cual se imponía denegar el amparo solicitado.

4. Impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos

expuestos en el escrito de tutela, esto son: (i) Que la autoridad judicial accionada sí incurrió en los defectos endilgados, dado que no la fecha del reconocimiento pensional no es la que define el régimen aplicable sino la fecha de retiro, que, para el caso concreto, fue el 29 de febrero de 2004 y no el 29 de mayo del mismo año, como erradamente lo consideró el Tribunal accionado. (ii) Que no existe discusión en que la asignación de retiro o mesada pensional se devenga a partir del fenecimiento de los tres meses de alta, pero que, en todo caso, el régimen aplicable es el vigente para la fecha en que se adquirió el estatus de retirado. (iii) Que tanto en el proceso ordinario como en el fallo de tutela de primera instancia se incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación profirió «sentencia de unificación de jurisprudencia el 7 de marzo de 2013» y, en el mismo sentido, la Subsección B de la Sección Segunda, en sentencia del 10 de julio de 2014, reiteró

el criterio fijado en aquella providencia.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20123, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte 3 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las

decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiere utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiere interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que

habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus

decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos4, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de

tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la 4 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional».

2. Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante el cual se negó el amparo de los derechos fundamentales del señor Jorge Antonio Lozano Pérez.

Como la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, los cuales, de hecho, ya fueron verificados por el juez de primera instancia, la Sala se ocupará de analizar de fondo el asunto. En tal sentido, establecerá si el Tribunal Administrativo del Huila incurrió en violación directa de la Constitución y defecto sustantivo por: i) desconocimiento del precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en las sentencias del 7 de

marzo de 2013 y del 10 de julio de 2014, entre otras, en las que la Sección Segunda de esta Corporación realizó un análisis respecto del reconocimiento de la prima de actividad previsto en el Decreto 2070 de 2003, ii) inaplicación del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que se refiere a los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control de constitucionalidad que ejerce la Corte Constitucional, iii) interpretación errada del artículo 106 del Decreto 1213 de 1990, el cual dispone que los tres meses de alta se contabilizan únicamente para efectos de prestaciones sociales, esto es, para liquidar los haberes percibidos en actividad, no como fecha real del retiro del servicio por lo que la calidad de retirado la adquirió el 29 de febrero de 2004 y no el 29 de mayo de 2004, e iv) inaplicación de los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, según los cuales las sentencias de unificación constituyen precedente vinculante para las autoridades.

3. Análisis del caso 3.1. Violación directa de la Constitución Esta causal se fundamenta en la eficacia normativa que se predica de la Constitución Política, en virtud del artículo cuarto. Ese atributo se traduce en la aplicación directa de ciertas disposiciones constitucionales para la resolución de casos concretos.

Conviene anotar que, por regla general, las cláusulas constitucionales traen una estructura abierta, de ahí que, en la mayoría de los casos, no puedan ser aplicadas a través de subsunción. Concretamente, la causal se configura cuando el juez deja de aplicar, para la

solución del caso, una norma que consagra un derecho fundamental de aplicación inmediata, o cuando se aplica una disposición legal al margen de la Constitución, esto es, se da una interpretación a la ley que no guarda armonía con el texto constitucional. 3.2. Del defecto sustantivo El defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta la existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, debido a que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto jurídico, que se hace valer, se aplica, a pesar de no ser pertinente para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada o ha sido declarada inconstitucional.

Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando la norma que se aplica es la que regula el asunto por resolver, pero el juzgador le da un alcance errado y así la aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido que no le corresponde. En el mismo sentido, la Corte Constitucional considera que el defecto sustantivo se presenta cuando5: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó. 3.3. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes6, al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de

la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos. En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para 5 Ver, entre otras, las sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T-189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. 6 Sentencia T-534 de 2017. garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes7, se tiene que, para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum. El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes8. Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico»9 o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial». Finalmente, el obiter dictum será «lo que se dice de paso»10 en la providencia, esto es, «aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión»11. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga

omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuel