CE-1001-03-15-000-2021-00279-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas testimoniales / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO – Se aplicaron en debida forma las normas pensionales / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Incumplimiento de requisitos En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se valoraron ocho testimonios y de ellos la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación concluyó que los entrevistados son personas que conocieron a los señores [S.M.L] y [C.A.L.L.]; sin embargo, se determinó que los “señores [A.A.M.], [A.E.O.], [M. A.G.R.] y [R.A.Z.], manifestaron que la pareja vivía en el barrio Salesiano en el Municipio de Tuluá, para la época en que la señora Soledad se desempeñaba como Juez y posteriormente como Fiscal, haciendo referencia a los hijos que se encontraban pequeños y en ocasiones lo transportaron y lo dejaron en la puerta de entrada de la vivienda, así mismo, que en el año 1986 la señora Soledad asistió al señor Lozano cuando estuvo enfermo en la Clínica de los Remedios en la ciudad de Cali”. (…) Sostuvo el ad quem que las respuestas brindadas contienen afirmaciones, pero no permitían tener certeza de las circunstancias de tiempo y lugar en las que se desarrolló lo manifestado ni tampoco que los testigos tuvieran una amistad cercana con el demandante o la causante que les permitiera

contar y acreditar las condiciones requeridas para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. (…) Sobre el particular, se advierte que la autoridad demandada realizó un análisis normativo razonable y ponderado del régimen de la pensión de sobrevivencia, y analizó las pruebas aportadas al proceso de acuerdo con las reglas de la sana crítica y con fundamento en el principio de autonomía judicial, de cuyo estudio concluyó que no era procedente lo pretendido por el demandante, con fundamento en que no se acreditó la convivencia con la señora Soledad Marín Lozano por el tiempo de cinco años continuos inmediatamente anteriores al fallecimiento de esta, de tal suerte que no logró demostrar los supuestos previstos por la norma aplicable para ser beneficiario de la referida pensión. (…) Así, pues, de lo expuesto por la autoridad judicial accionada, la Sala no encuentra que exista algún elemento que vulnere los derechos fundamentales cuya protección invocó la parte actora, toda vez que la decisión se ajustó integralmente a las normas legales vigentes que rigen el punto relacionado con la pensión de sobrevivientes e hizo una adecuada valoración e interpretación de las pruebas aportadas al proceso para arribar a la decisión que hoy es objeto de reproche.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00279-00 A (AC)

Actor: CÉSAR AUGUSTO LOZANO PÉREZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por el señor César Augusto Lozano Pérez en contra del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” con ocasión de la sentencia de segunda instancia dictada el 13 de noviembre de 2020, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor César Augusto Lozano Pérez, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la vida, al debido proceso, a la defensa, a la seguridad social en salud y pensión, al mínimo vital y a la dignidad humana, con ocasión de la sentencia de segunda instancia del 13 de noviembre de 2020, por medio de la cual se confirmó el fallo del 6 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones del actor en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 76001-23-31-000-2012-00106-01, promovido para obtener la declaración de nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento de la sustitución pensional.

En consecuencia, el actor solicitó:

“1. Sírvanse Honorables Magistrados, TUTELAR a favor de mi mandante señor César Augusto Lozano Pérez, identificado con la cedula (sic) de ciudadanía No. 6.492.299 de Tuluá (Valle), los Derechos Constitucionales Fundamentales vulnerados como son: Vía de hechos (sic) al desconocer la aplicación al derecho sustancial Ley 797 del 2003 Articulo (sic) 13 Literal a parte final, modificada por jurisprudencia de Rango Constitucional; El Acceso a la Justicia; al Derecho a la Igualdad; al Derecho a la Vida; al Derecho al Debido Proceso; al Derecho de Defensa; al Derecho de Controversia; al Derecho a la Seguridad Social en Salud y Pensión; Derecho al Mínimo Vital y móvil; a Persona de Especial Protección Constitucional por su Avanzada Edad; y el Derecho a la Dignidad Humana, consagrados en los Artículos 11,13, 29, 42 46, 48, 49, 53, 228 y 229 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL Y LOS DIVERSOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS Y RATIFICADA POR COLOMBIA Y JURISPRUDENCIA NACIONAL, que le han sido vulnerados flagrantes e inmisericordemente al accionante, por parte

de los HONORABLES MAGISTRADOS DEL CONSEJO de ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS (sic) SECCION

SEGUNDA SUBSECCION B. M.P Doctora SANDRA LISSET

IBARRA VELEZ (sic), Doctor CARMELO PERDOMO y EL Doctor

CESAR (sic) PALOMINO CORTE (sic), al proferir la Sentencia sin No. de fecha 13 de noviembre del 2020, Notificada por Estados el 10 de 1 La acción de tutela se presentó el 20 de enero de 2021 mediante correo electrónico enviado a la Secretaría General de esta Corporación. Diciembre del año 2020 que se visualizó en el sistema, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Proceso Radicado No. 76001-23-31-000-2012-00106-01 instaurado por el accionante Cesar (sic) Augusto Lozano Pérez contra la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal E.I.C.E CAJANAL en Liquidación hoy UGPP.

SEGUNDA: Sírvanse Honorables Magistrados del Consejo de Estado – sala de Acciones de Tutela REVOCAR la Sentencia de Segunda Instancia sin Numero (sic) de fecha 13 de noviembre del 2020, Notificada el 10 de Diciembre de 2020 que se visualizó en el sistema,

proferida por los HONORABLES MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE

ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS (sic)

SECCION (sic) SEGUNDA SUBSECCION (sic) B. M.P DOCTORA

SANDRA LISSET IBARRA VELEZ (sic), DOCTOR CARMELO PERDOMO Y EL DOCTOR CESAR (sic) PALOMINO CORTE (sic), en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Proceso Radicado No. 76001-23-31-000-2012-00106-01 instaurado por el accionante Cesar (sic) Augusto Lozano Pérez, contra la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal E.I.C.E CAJANAL en Liquidación hoy

UGPP.

TERCERA: Sírvanse señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado – Sala de Acciones de Tutela ORDENAR a la señora

Honorable Magistrada Doctora SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, DEJAR SIN EFECTOS las RESOLUCIONES No. PAP 007542 del 30 de Julio del 2010 y No. PAP 026347 del 30 de Noviembre del 2010, expedidas por la CAJA NACIONAL DE PREVICION (sic) SOCIAL EICE CAJANALEN LIQUICACION (sic), las cuales niega la primera y la segunda la confirma, la negativa de la entidad de reconocer el derecho que le asiste al demandante señor Cesar (sic) Augusto Lozano Pérez de sustituir la pensión de vejez de su cónyuge la señora Soledad Marín Lozano.

CUARTA: Sírvanse señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado – Sala de Acciones de Tutela, como consecuencia de (sic) ORDENAR LA REVOCATORIA de la Sentencia sin número de fecha 13 de Noviembre del año 2020 de segunda instancia, Notificada el 10 de Diciembre de 2020 que se visualizó en el sistema, proferida por los

HONORABLES MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO SALA

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS (sic) SECCION (sic)

SEGUNDA SUBSECCION (sic) B. M.P Doctora SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, DOCTOR CARMELO PERDOMO Y EL DOCTOR CESAR PALOMINO CORTES (sic). En el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicado No. 76001-23-31-000-201200106-01 instaurado por el accionante Cesar (sic) Augusto Lozano Pérez contra la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal E.I.C.E CAJANAL en Liquidación hoy UGPP. ORDENANDO a quien corresponda que, dentro del término de 48 horas, proceda a dictar Sentencia ajustada a derecho donde se ordene dar aplicación a la Ley 797 del 2003 Articulo 13 Literal a). parte final, modificada por jurisprudencia de Rango Constitucional, donde se ordene reconocer a mi mandante señor CESAR (sic) AUGUSTO LOZANO PEREZ (sic) en su calidad de Cónyuge supérstite, la pensión de sobreviviente por sustitución pensional, el pago del retroactivo pensional causado, con las mesadas adicionales de junio y diciembre con los incrementos de ley y las pretensiones incoadas en la demanda objeto de la sentencia Accionada.

QUINTA: Sírvanse señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado – Sala de Acciones de Tutela, que como quiera que el accionante señor CESAR (sic) AUGUSTO LOZANO PEREZ (sic), Nacido el día 2 de julio del año de 1941, quien en la actualidad tiene 79 años y 7 meses de edad, y quien ha tenido (sic) someterse a la larga esperar (sic) de 14 años para que se le reconozca el derecho que le asiste, puesto que por su avanzada edad no está en condiciones de esperar más largos trámites en el tiempo para que se le haga efectivo su derecho reclamado, por lo anterior Solicito a los Honorables Magistrados ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social - UGPP que, dentro del término improrrogable de diez (10) días contados a partir ejecutoria de la Sentencia ajustada a derecho que profiera la Honorable Magistrada Doctora SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, emita el acto administrativo que reconozca y ordene el pago de la pensión de sobrevivientes por sustitución pensional a favor del accionante señor CESAR (sic) AUGUSTO LOZANO PEREZ (sic), en su calidad de Cónyuge supérstite, a partir del mes siguiente a la notificación de esta providencia, así como del retroactivo a que haya lugar contado a partir del día 01 de Diciembre del año 2006, fecha del fallecimiento de la causante hasta que se haga efectivo el pago y ordenando su inclusión efectiva en nómina de pensionados de forma inmediata.

SEXTA: Sírvanse señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado – Sala de Acciones de Tutela, TRAMITAR LA PRESENTE ACCION DE TUTELA, mediante procedimiento preferente y sumario, notificando por escrito al suscrito accionante” (Mayúsculas sostenidas del texto original).

2. Hechos Acotó que estuvo casado con la señora Soledad Marín Lozano, con quien convivió por más de cuarenta y un años, hasta la fecha del fallecimiento de la causante.

Indicó que a través de la Resolución 26483 del 26 de diciembre de 1987, la Caja Nacional de Previsión Social – E. I. C. E. Cajanal en Liquidación le otorgó una pensión de vejez a la señora Soledad Marín Lozano.

Manifestó que el 27 de diciembre de 2006 solicitó a Cajanal el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por sustitución pensional y el pago del retroactivo causado, la cual fue negada mediante la Resolución PAP 007542 del 30 de julio de 2010, bajo el argumento de que no hubo convivencia con la causante durante los cinco años anteriores al fallecimiento. Sostuvo que en contra de ese acto administrativo interpuso el recurso de reposición, medio de impugnación que fue resuelto por Resolución PAP 026347 del 30 de noviembre de 2010, en el sentido de confirmar la decisión inicialmente adoptada. Agregó que, por lo anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de controvertir la legalidad de las resoluciones que negaron la sustitución pensional, proceso que concluyó con el fallo del 6 de julio de 2017 emitido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por el cual se negaron las pretensiones de la demanda. Señaló que en contra de esa decisión instauró el recurso de apelación, el cual fue decidido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” mediante sentencia del 13 de noviembre de 2020, con confirmación de la providencia recurrida.

3. Sustento de la petición De la interpretación integral del escrito de tutela, a juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada no aplicó el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, postulado según el cual, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes se

debe demostrar la convivencia entre los cónyuges durante cinco años en cualquier época. Aseguró que en el fallo de segunda instancia se fundamentó en lo preceptuado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, sin haberse tenido en cuenta que esta norma fue modificada por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuyo texto se encontraba vigente al momento del fallecimiento de la señora Soledad Marín Lozano, esto es, el 1° de diciembre de 2006. Arguyó que según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, los cinco años que prevé el texto normativo no necesariamente deben cumplirse con anterioridad al momento del deceso sino en “cualquier época”. Acotó que hubo un indebido análisis de algunos testimonios que daban cuenta de una supuesta ausencia de convivencia entre el actor y la causante. Así, por ejemplo, se omitió el hecho de que la señora Claudia Lucía Lozano Marín, hija de los señores César Augusto Lozano y Soledad Marín, manifestó que tenía un “resentimiento personal que la agobiaba frente a su padre”, situación que le restó credibilidad al testimonio y que no fue valorada en la sentencia de segunda instancia. También cuestionó la veracidad del testimonio de la señora Maricel Viveros, quien manifestó no haber conocido a la causante, cuando es lo cierto que la causante y ella se graduaron al tiempo en la misma institución educativa. Expresó que no fue valorado como cierto el hecho de que el señor Fabián Alberto Lozano Hurtado –nieto-, aseveró que hubo una relación de apoyo mutuo y de

solidaridad entre el demandante y la señora Marín Lozano, lo que demostraba la convivencia de cinco años de estos en cualquier tiempo.

4. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 29 de enero de 2021, se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esta decisión a los magistrados que integran la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, como parte demandada.

Además, por tener interés en el resultado de la presente tutela se decidió comunicar la iniciación del presente trámite a los magistrados que conforman el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y al director de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).

5. Contestaciones e intervenciones 5.1. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca El magistrado ponente de la sentencia de primera instancia dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 76001-23-31-000-201200106-00, se limitó a manifestar acerca de la imposibilidad de remitir el expediente físico del citado medio de control, en razón a que este se encuentra en el Consejo de Estado, con ocasión del recurso de apelación interpuesto en contra del fallo en mención. 5.2. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) El subdirector de Defensa Judicial y Pensional advirtió respecto de la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que lo pretendido por el accionante es sustituir una decisión judicial dictada por el juez de la causa, la cual se encuentra debidamente ejecutoriada, por lo que solicitó que se niegue el amparo

deprecado. La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado se limitó a enviar en forma digital el expediente contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 76001-23-31-000-2012-00106-00

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 19912 y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20153, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, al no aplicar el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que regula el régimen de sustitución pensional, lo que llevó consigo la ocurrencia de un defecto sustantivo.

Así mismo, consideró que se configuró un defecto fáctico, en el entendido de que hubo un indebido análisis de algunos testimonios que daban cuenta de una supuesta ausencia de convivencia entre el actor y la causante. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo.

2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” 3 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” 20124, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”6 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental,

observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia7 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto – procedencia adjetiva–. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; iii) inmediatez y iv) relevancia constitucional. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. 4 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 6 Ibídem. 7 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.4.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el actor en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 76001-23-31-0002012-00106-01, en contra de la UGPP. 2.4.2. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 13 de noviembre de 2020 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, mientras que la petición de amparo se presentó el 20 de enero del presente año, sin que sea necesario establecer la fecha de notificación de la sentencia, por lo que el término que ha transcurrido se considera razonable. 2.4.3. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que el actor no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar el proveído proferido por la aludida autoridad judicial demandada, pues lo que manifiesta no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión. A su vez, cabe destacar que los sustentos contenidos en la demanda de acción de tutela no concuerdan con los presupuestos necesarios para la procedencia del recurso extraordinario de unificación jurisprudencial, puesto que no se alega el desconocimiento de alguna decisión de esa naturaleza. 2.4.4. Por último, es del caso advertir que los reparos contra la providencia cuestionada pretenden poner de presente las irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el análisis de los yerros alegados, los cuales, de la lectura e interpretación de la demanda corresponden a los defectos sustantivo, fáctico y el desconocimiento del precedente, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.6. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora considera que la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en la providencia objeto de reproche, vulneró los derechos fundamentales invocados, toda vez que negó el derecho a la sustitución pensional con fundamento en que no se demostró la convivencia de mínimo cinco años con antelación al fallecimiento. Si bien el demandante no invocó en forma expresa la configuración de alguna causal de procedencia contra providencia judicial, del análisis del escrito contentivo de la petición se tiene que sus reproches encajan en la definición del defecto sustantivo por indebida interpretación del régimen que regula la sustitución pensional, puesto que no se tuvo en cuenta que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, fue modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuyo texto se encontraba vigente al momento del fallecimiento de la señora Soledad Marín Lozano, esto es, el 1° de diciembre de 2006. Adicionalmente, arguyó que según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema

de Justicia, los cinco años que prevé el texto normativo no necesariamente deben cumplirse con anterioridad al momento del deceso. Acotó que hubo un indebido análisis de algunos testimonios que daban cuenta de una supuesta ausencia de convivencia entre el actor y la causante y que no se analizó el criterio definido por la Corte Suprema de Justicia acerca de la convivencia de cinco años en cualquier tiempo entre los cónyuges para tener derecho al reconocimiento de la pensión de sustitución, lo que configura un defecto fáctico. 2.6.1 Defectos sustantivo y fáctico En relación con el defecto sustantivo, se ha considerado que este se configura cuando: “(…) a actuación controvertida desconoce una ley adaptable al caso o se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable, ya sea porque (i) la norma perdió vigencia por cualquiera de las razones de ley, (ii) es inconstitucional, (iii) o porque el contenido de la disposición no tiene conexidad material con los presupuestos del caso. También puede darse en circunstancias en las que a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le (sic) reconoce a las autoridades judiciales, se produce (iv) un grave error en la interpretación de la norma, el cual puede darse por desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes o cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación contraria a la Constitución”8. Y en cuanto al defecto fáctico esta Sala, en decisión del 12 de noviembre del 20159, precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de

alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, en el sentido de señalar que los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad 8 Corte Constitucional, sentencia T - 464 de 2011, con ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 9 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso. El accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. Así mismo, deben ser cuidadosos los interesados al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre

sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador La Sala pone de presente que para resolver los reproches planteados se hará el análisis en forma conjunta de los defectos fácticos y sustantivo, por estar estrechamente relacionados. Para el efecto, se tiene que la autoridad judicial hizo un recuento del marco legal de la sustitución pensional previsto en los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 1968, así como 80 y 92 del Decreto 1848 de 1969, en los que se consagró la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante, únicamente, en dos eventos, a saber: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión, sin que se haya efectuado el reconocimiento. Se explicó que, posteriormente, se expidió la Ley 33 de 1973, la cual señaló que para que se diera la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del sector público, debía estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez. Así mismo, expuso que la Ley 12 de 1975 solo exigió que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional. Indicó que en el artículo 48 de la Constitución de 1991, se estableció que la

pensión de sobrevivencia sería una prestació