CE-1001-03-15-000-2021-00284-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO – Debida aplicación de las normas pensionales / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE EMPLEADO DEL INPEC – IBL se calcula con base en aquellos factores sobre los cuales se realizaron aportes a seguridad social Nótese que el tribunal enjuiciado abordó el estudio de la situación particular del actor bajo la luz de los parámetros establecidos en la Ley 100 de 1993, por tal motivo se limitó a constatar que el accionante cumpliera los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en el artículo 36 ibíd. al 1º de abril de 1994. (…) No obstante, en el proceso se encontró probado que el demandante ingresó al servicio el 17 de noviembre de 1987, hecho que cabe resaltar no fue objeto de debate, de modo que se vinculó al INPEC antes de que entrara en vigencia el Decreto 2090 de 2003. Entonces, lo acertado era que el Tribunal Administrativo de Santander hubiera analizado el derecho pensional del actor conforme lo previsto en la Ley 32 de 1986. (…) Para la Sala, aun cuando la judicatura en cuestión incurrió en esta imprecisión, lo cierto es que dicha circunstancia per se no es suficiente para colegir que se configuró el yerro planteado, teniendo en cuenta que el ingreso base de liquidación (IBL) y los factores salariales debían ser regulados por lo establecido en la Ley 100 de 1993 independientemente de la norma que cobijara la situación pensional del demandante. (…) Además, cabe resaltar que el Acto

Legislativo 01 de 2005 precisó que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiera efectuado las cotizaciones, postura que, a juicio de la autoridad judicial demandada, coincidía con la tesis fijada por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, a la que acudió como criterio auxiliar para resolver la discusión planteada en la demanda. (…) Visto así el asunto, se concuerda con el a quo en que este cargo no tiene vocación de prosperidad, comoquiera que el análisis realizado por el Tribunal Administrativo de Santander es razonable y se encuentra conforme con el criterio señalado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en torno a la materia objeto de debate.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 32 DE 1986 / LEGISLATIVO 01 DE

2005. AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio jurisprudencial de unificación del 28 de agosto de 2018 / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE EMPLEADO DEL INPEC – IBL se calcula con base en aquellos factores sobre los cuales se realizaron aportes a seguridad social [E]l reproche expuesto por la parte actora en la impugnación radica en que no era válido que el a quo trajera a colación las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 de la Corte Constitucional para resolver la solicitud de tutela, comoquiera que no tratan sobre el régimen específico al que pertenece, además, reiteró el

presunto desconocimiento de la providencia dictada el 27 de julio de 2017 por la Sección Primera del Consejo de Estado. (…) De entrada, se advierte que la decisión de primera instancia también será confirmada en lo que atañe a este cargo, toda vez que la providencia invocada como desatendida se trata de aquellas dictadas en el marco de una acción de tutela, las cuales no pueden ser tenidas en cuenta como precedente para el caso objeto de estudio, pues no fueron proferidas por la Corte Constitucional, órgano de cierre de la jurisdicción constitucional. (…) En lo que concierne a la aplicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, es de anotar que la Sección Cuarta de esta Corporación refirió que la conclusión a la que arribó la autoridad judicial demandada estaba en consonancia con el criterio que se fijó en tales pronunciamientos, relativo a que para calcular el IBL solo se tienen en cuenta los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes. (…) En criterio de la Sala, si bien la aludida corporación en tales proveídos no se pronunció en concreto en torno a los funcionarios del INPEC, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme con los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes. (…) De ahí que resulte razonable que en el fallo impugnado se hiciera alusión a los mismos, en la medida que los lineamientos trazados respecto al IBL aplican tanto para el régimen general como para los

regímenes especiales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D. C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00284-01(AC)

Actor: HENRY GUTIÉRREZ URIBE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 4 de marzo de 2021, por medio del cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Henry Gutiérrez Uribe, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela1 con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad y a la seguridad social, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la providencia de 8 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual revocó la decisión dictada en primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante, UGPP2. 1 Mediante escrito radicado el 20 de enero de 2021 en el Sistema de Recepción de Tutelas y

Habeas Corpus en línea de la Rama Judicial, remitido el mismo día al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación. 2 Proceso identificado con el radicado 68001-33-33-010-2018-00134-00/02. Por lo anterior, solicitó: “PRIMERA: CONCEDER la presente acción constitucional por vía de hecho contra sentencia judicial por los DEFECTOS JURÍDICO SUSTANCIAL POR GRAVE ERROR EN LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA APLICADA Y VIOLACIÓN DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN y amparar los derechos fundamentales del accionante, el señor HENRY GUTIÉRREZ URIBE al

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL, MÍNIMO

VITAL, LA DIGNIDAD HUMANA, LA IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS LABORALES, LA SEGURIDAD SOCIAL, EL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 PARÁGRAFO TRANSITORIO 5º, artículos 2, 48 (Acto legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 5) y 53 constitucionales.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, DEJAR SIN

EFECTOS la sentencia DEL OCHO (8) DE OCTUBRE DE 2020 PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER CON NÚMERO DE RADICADO 680013333010-2018-00134-02 y la sentencia DEL NUEVE (9) DE AGOSTO DE 2019 PROFERIDA POR EL

JUZGADO DECIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE

BUCARAMANGA CON NÚMERO DE RADICADO

68001333301020180013400 DENTRO DEL MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, así como precisar la inaplicabilidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al accionante por haber sido MIEMBRO DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC que ingresó con anterioridad al Decreto 2090 de 2003 y ORDENAR acceder a las pretensiones de la demanda reliquidándosele al accionante su pensión de jubilación de carácter especial conforme el 75% del salario devengado en promedio conforme al último año laborado.

TERCERA: La genérica que el despacho considere necesaria en la protección de los Derechos Fundamentales del accionante.” (Negrilla y subraya del texto original) La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos El actor adujo que laboró en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en lo sucesivo, INPEC, en el cargo de dragoneante –personal de custodia y vigilancia– inspector e inspector en jefe, desde el 17 de noviembre de 1987 hasta el 31 de diciembre de 2011, es decir, por más de 20 años.

Relató que la UGPP mediante la Resolución UGM 018305 del 24 de noviembre de 2011, reconoció a su favor pensión de jubilación en cuantía de $1.430.668, equivalente al 75% sobre el salario promedio de 10 años y con la inclusión solamente del salario y sobresueldo, conforme con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación. Mencionó que en la Resolución RDP 045452 del 30 de septiembre de 2013, se

ordenó la reliquidación de su beneficio pensional en monto de $1.469.907, efectiva a partir del 1º de enero de 2012, teniendo como ingreso base de liquidación el 75% de los factores devengados en el último año de servicio3. 3 Comprendido ente el 1º de enero al 30 de diciembre de 2011. Indicó que pese a lo anterior, no se incluyeron todos los emolumentos4 salariales que percibió, por lo que solicitó nuevamente el ajuste de su pensión; petición que fue negada por la UGPP en la Resolución RDP 036496 del 22 de septiembre de 2017, decisión confirmada en la Resolución RDP 047244 del 19 de diciembre del mismo año. Sostuvo que demandó a la UGPP en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que controvirtió los aludidos actos administrativos y solicitó que se ordenara a dicha entidad realizar el ajuste de la pensión de jubilación en la forma reclamada. Refirió que del proceso conoció el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Bucaramanga, que en providencia de 9 de agosto de 2019 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda con respaldo en la Ley 32 de 19865 y los Decretos 407 y 446 de 1994, en los cuales se dispuso la inclusión de factores6 que no se habían tenido en cuenta en las resoluciones enjuiciadas para efectos de la reliquidación pensional. Explicó que el Tribunal Administrativo de Santander, al resolver los recursos de

apelación que interpusieron ambas partes mediante sentencia de 8 de octubre de 2020, revocó el fallo del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones al concluir que su pensión debía liquidarse conforme lo señalado en la Ley 100 de 1993, de modo que el IBL correspondía al promedio de los salarios respecto de los cuales cotizó durante los diez años anteriores al reconocimiento de la misma.

3. Sustento de la petición El tutelante afirmó que el Tribunal Administrativo de Santander7 incurrió en el proveído cuestionado en violación directa de la Constitución y defecto sustantivo, debido a que prescindió en su interpretación de lo previsto en el parágrafo 5º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 “[p]or el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”, según el cual, la situación pensional de los funcionarios del INPEC que ingresaron antes del 28 de julio de 2003 –fecha en la que entró en vigencia el Decreto 2090 de 20038– como ocurrió en su caso, se regula por lo determinado en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

En ese sentido, arguyó que la autoridad judicial demandada dejó de lado que en el asunto sub judice no había lugar a aplicar lo contemplado en la Ley 100 de 1993, pues lo cierto es que pertenece a un régimen especial debido a que desempeñó una actividad de alto riesgo. Por ello, los pensionados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC que se vincularon en vigencia de la Ley 32 de 1986 solo deben cumplir con los 20 años

de trabajo continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional para adquirir la pensión, tal como lo establece el artículo 96 de esta norma. 4 La prima ascensional de capacitación, el sobresueldo, la prima de riesgo y la prima de antigüedad. 5 “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”. 6 Tales como, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de servicios, el subsidio de transporte y el subsidio de alimentación. 7 Cabe aclarar que si bien el actor solicitó dejar sin efectos la sentencia de primera instancia dictada en el proceso objeto de debate, lo cierto es que los reparos que expuso se dirigen a cuestionar la decisión proferida por el ad quem. 8 “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.” Consideró que el aludido tribunal erró al sustentar su decisión en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, toda vez que la misma regula únicamente a los empleados públicos que hacen parte del régimen general de pensiones. A su vez, invocó el desconocimiento del precedente contenido en las providencias dictadas el (i) 27 de julio de 2017 por la Sección Primera del Consejo de Estado en sede de tutela9 y (ii) 12 de mayo de 2014 por la Sección Segunda - Subsección A de la misma Corporación10, relativo a la no aplicación de la Ley 100 de 1993 a los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC.

4. Actuación procesal en primera instancia Por auto de 29 de enero de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción constitucional y ordenó notificar al actor y como demandados al Tribunal Administrativo de Santander y al Juzgado Décimo Administrativo Oral de Bucaramanga; por tener interés en el resultado de la presente tutela decidió comunicar a la UGPP.

Remitidas las respectivas comunicaciones11, se presentó la siguiente intervención: 4.1. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Se pronunció por intermedio del apoderado de la entidad, mediante memorial enviado el 8 de febrero del año en curso, el cual solicitó que se declare improcedente la tutela, pues en su sentir, no se cumple “ninguno de los requisitos generales y menos específicos”, por cuanto lo decidido por el tribunal censurado obedeció a la normativa y jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en torno a la materia objeto de discusión. Comentó que las autoridades judiciales que conocieron del proceso en cuestión realizaron una adecuada valoración jurídica del caso y de las pruebas obrantes en el plenario, además, refirió que se aplicó la Constitución y la ley en lo que concierne a los requisitos para reliquidar la pensión de jubilación del actor. 4.2. Los demás vinculados al presente trámite, pese a que fueron debidamente notificados12, no rindieron informe.

5. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en providencia de 4 de marzo de 2021, negó las pretensiones de la acción de tutela al considerar que el Tribunal

Administrativo de Santander no incurrió en los defectos planteados por concluir que el actor no tiene derecho a la reliquidación pensional reclamada. Explicó que la aludida colegiatura incurrió en una imprecisión para definir si el tutelante era beneficiario del régimen de transición, toda vez que verificó que este acatara los requisitos al momento de entrar en vigencia el régimen general de pensiones, mas no si a la fecha en la que entró a regir el Decreto 2090 de 2003 9 M.P. Hernando Sánchez Sánchez, rad. 11001-03-15-000-2017-01476-00. 10 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, rad. 5001-2331-000-2008-00239-01 (0889-13). 11 Mediante oficios enviados el 4 de febrero de 2021. 12 Por medio de los oficios 8205 y 8206. cumplía con lo previsto en la Ley 32 de 1986 por tratarse de un empleado del INPEC. Refirió que al margen de que al demandante le aplicara o no el régimen de transición de los funcionarios del INPEC, lo cierto es que únicamente serían incluidos en el IBL los factores respecto de los cuales hubiera efectuado cotizaciones, de conformidad con lo contemplado en la jurisprudencia y en el Acto Legislativo 01 de 2005, argumento frente al cual en la tutela no se manifestó alguna inconformidad. Aclaró que si bien en el proveído controvertido se citó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación pese a que no era aplicable al caso, lo decidido se encontraba acorde con lo señalado por la Corte

Constitucional –en las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013– respecto a que el criterio referente “al ingreso base de liquidación como aspecto excluido del régimen de transición es aplicable para todas las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, incluso aquellas que contemplan regímenes especiales.”

6. Impugnación Con escrito remitido por correo electrónico el 15 de marzo del año en curso13 a la Secretaría General de la Corporación, el apoderado del actor impugnó la providencia de primera instancia tras no compartir la interpretación que efectuó el a quo del parágrafo 5º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005.

Esto, por cuanto en dicha norma se garantizaron los derechos adquiridos del personal que ingresó al INPEC antes del 28 de julio de 2003 y que para ese momento cumpliera con las “500 semanas especiales cotizadas” exigidas por el Decreto 2090 de 2003 sería beneficiario del régimen de transición y se le reconocería la pensión de jubilación en los términos de la Ley 32 de 1986. Reiteró, por lo tanto, que a los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 del 2003 se les aplica la Ley 32 de 1986 y lo mínimo que se debe exigir es lo cotizado en el transcurso de los veinte años para acceder a la pensión, mas no para ser cobijado por el régimen de transición, pues el mencionado acto legislativo prácticamente “fue una derogatoria a la aplicación de dicho régimen de transición del Decreto 2090 del 2003”.

Cuestionó el hecho de que la Sección Cuarta de esta Corporación trajera a colación las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 de la Corte Constitucional para sustentar su decisión, a pesar de que no tratan sobre el régimen específico de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, “sino que las mismas aplican es al régimen especial como lo es el de los congresistas.” Para finalizar, citó nuevamente apartes de la providencia dictada el 27 de julio de 2017 por la Sección Primera del Consejo de Estado14, en la cual se abordó un caso con supuestos fácticos al suyo y se concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados en aplicación del principio de favorabilidad. 13 Impugnación que fue presentada dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia se notificó el 11 de marzo de 2021. 14 M.P. Hernando Sánchez Sánchez, rad. 11001-03-15-000-2017-00476-00.

7. Intervención en segunda instancia Por medio de escrito enviado el 7 de abril la UGPP solicitó confirmar el fallo dictado en primera instancia, toda vez que en este se estudió en debida forma el presente caso así como todos los aspectos que fueron puestos en conocimiento tanto por la parte actora como por esa entidad, lo que originó la negativa del amparo deprecado en la acción de tutela de la referencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte

actora contra la providencia proferida por el Consejo de Estado - Sección Cuarta el 4 de marzo de 2021, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 201515 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201916. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala verificar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión proferida en primera instancia, para lo cual deberá analizar si el Tribunal Administrativo de Santander, en la sentencia de 8 de octubre de 2020, vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad y a la seguridad social del tutelante, al presuntamente incurrir en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201217, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales18, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal

criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”19 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a 15 Modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021. 16 Reglamento interno del Consejo de Estado. 17 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. 18 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 19 Ibídem. él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas

características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.20 En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos,

interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Caso concreto En el sub lite, el actor solicita la protección de sus derechos fundamentales invocados, los cuales, en su sentir, fueron vulnerados por cuanto el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en violación directa de la Constitución, defecto sustantivo y desconocimiento del precedente en la providencia que profirió el 8 de octubre de 2020, en el marco del medio de control que promovió con el propósito de obtener la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, en aplicación del régimen especial de los empleados del INPEC. 20 Entre otras, en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003, T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Así las cosas, la Sala pasará a analizar cada uno de los cargos planteados, de conformidad con los argumentos expuestos en la impugnación. 2.4.1. Defecto sustantivo Lo primero que resulta menester precisar es que la parte actora sostuvo que la decisión objeto de debate adolece de violación directa de la Constitución, sin embargo, lo afirmado se ajusta principalmente a la configuración de un defecto sustantivo, comoquiera que su reproche radica en que se prescindió de lo señalado en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005 y, por el contrario, se interpretó de manera errada lo previsto en la Ley 32 de 1986 y la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, debido a que en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005 se prevé que la situación pensional de los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC que ingresaron antes del 28 de julio de 2003 –fecha en la que entró en vigencia el Decreto 2090 de 200321– como ocurrió en su caso, se regula por el régimen especial contemplado en la Ley 32 de 1986. En lo referente a este yerro cabe señalar que la Sala, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional, considera que se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”.22 Bajo este contexto, la Sección Cuarta de esta Corporación negó las pretensiones de la tutela al considerar que, al margen de que al demandante le aplicara o no el régimen de transición de los funcionarios del INPEC, lo cierto es que para calcular el IBL únicamente se tienen en cuenta los factores respecto de los cuales efectuó cotizaciones, al tenor de lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005. Inconforme con dicha decisión, el apoderado del tutelante la impugnó por no compartir la interpretación que se realizó de la norma invocada como desconocida e insistió que en su caso se aplicaba la Ley 32 de 1986 y lo mínimo que se debía exigir es que haya cotizado en el transcurso de los veinte años para acceder a la pensión, mas no para ser cobijado por el régimen de transición, pues el

mencionado acto legislativo prácticamente “fue una derogatoria a la aplicación de dicho régimen de transición del Decreto 2090 del 2003”. Precisado lo anterior, se tiene que el Tribunal Administrativo de Santander en la providencia cuestionada revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda al concluir que para el cálculo del monto pensional del demandante, el IBL correspondía al promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibíd. 21 “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.” 22 Ver entre otras, Corte Constitucional sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa; T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

La razón de ello, la justificó en que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 el actor estaba cobijado por el “régimen especial consagrado por la Ley 32 de 1986” para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, sin embargo, este desapareció cuando entró a regir el mencionado sistema de seguridad social integral, salvo para aquellas personas que se encontraran incluidas como personal exceptuado en los términos del artículo 279 o para quienes fueran beneficiarios del régimen de transición previsto en su artículo 36. Además, refirió que el actor nació el 5 de noviembre de 1963 y se vinculó al INPEC desde el 17 de noviembre de 1987 hasta el 30 de diciembre de 2011, “de lo cual deviene que para el día 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 7 años, 5 meses y 13 días de servicio a la entidad y 31 años de edad, circunstancias que lo excluyen del régimen de transición” establecido en dicha norma. De este modo, descartó la posibilidad de que el tutelante se pensionara bajo el amparo de la normatividad especial prevista para los funcionarios del INPEC en la Ley 32 de 1986 y consideró que el mismo quedó sujeto a las disposiciones que respecto a la materia dispuso la Ley 100 de 1993, dentro de ellas, las relacionadas con el monto de la pensión de jubilación y los factores que influyen en su cómputo. Por último, dicha autorid