CE-1001-03-15-000-2021-00317-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - La providencia invocada no tiene identidad fáctica ni jurídica con el caso concreto / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PENSIÓN DE INVALIDEZ DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Incumplimiento de los requisitos establecidos para su reconocimiento En suma, las autoridades judiciales accionadas utilizaron argumentos razonables para sustentar las providencias censuradas, por cuanto se apoyaron en las normas aplicables al caso y plantearon una línea argumentativa coherente, relacionada con el reconocimiento de la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública, esto es, sobre el Decreto 94 de 1989 y el Decreto 1796 del 2000, normas sobre las cuales, se insiste, versó el debate jurídico tanto en sede administrativa como en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) en la providencia que se considera como desconocida por parte de las autoridades judiciales demandadas, el debate jurídico se centró en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de un soldado regular fallecido por causas imputables al servicio. Sin embargo, en este caso, como se ha señalado, la discusión en sede administrativa y judicial (proceso de nulidad y restablecimiento del derecho) giró en torno al reconocimiento de la pensión de invalidez del señor [M.M.B.]

y no por temas relacionados con la pensión de sobrevivientes, lo que evidencia la falta de analogía fáctica y jurídica entre las dos controversias, requisito indispensable para la configuración del desconocimiento del precedente. (…) la Sala concluye que el Juzgado Cuarto Administrativo de Cúcuta y el Tribunal Administrativo del Norte de Santander, al dictar las providencias (…) no incurrieron en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETOS 2728 DE 1968 / DECRETO 94 DE 1989 / DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1796 DEL 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00317-00(AC)

Actor: ELENA MOLANO DE BLANCO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL NORTE DE SANTANDER Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Elena Molano de Blanco contra el Tribunal Administrativo del Norte de Santander y el Juzgado

Cuarto Administrativo de Cúcuta.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Elena Molano de Blanco, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Norte de Santander y el Juzgado

Cuarto Administrativo de Cúcuta, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. Formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: Se me ampare el Derecho Fundamental del Debido Proceso y Derecho a la Igualdad Vulnerado por la Sentencia de Segunda Instancia de fecha 20 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander, dentro del expediente 54-001-33-004-2015-00600-01; por la cual confirmó la Sentencia de Primera Instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de la ciudad de Cúcuta, de fecha 28 de septiembre de 2018, dentro del expediente 54-001-33-004-2015-00600-00.

SEGUNDA: DEJAR SIN EFECTO la Sentencia de Segunda Instancia de fecha 20 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander, dentro del expediente 54-001-33-33-004-2015-00600-01; por la cual confirmó la Sentencia de Primera Instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de la ciudad de Cúcuta, de fecha 28 de septiembre de 2018, dentro del expediente 54-001-33-004-2015-00600-00.

TERCERA: ORDENAR AL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL NORTE DE SANTANDER, que en el término de 20 días contados a partir de la notificación del fallo o sentencia de tutela, dicte decisión de reemplazo en la que atienda los lineamientos jurídicos de la parte motiva de la presente sentencia de tutela.

1.2. Hechos

En la demanda se narró que el señor Misael Blanco Molano prestó el servicio militar obligatorio como soldado regular, adscrito al Grupo Mecanizado 18 ‘General Rebeiz Pizarro’, entre el 16 de enero de 1989 y el 20 de julio de 1990. Se adujo que aproximadamente al año de haberse retirado del Ejército Nacional, el soldado Blanco Molano comenzó a presentar convulsiones y fue diagnosticado con epilepsia, medicamento que debía tomar de por vida. En el año 2001, el señor Blanco Molano interpuso acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social. Mediante sentencia del 27 de noviembre de 2001, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta amparó sus derechos fundamentales y le ordenó al Ejército Nacional que «se le practicara una valoración por la junta médica – laboral militar». El 28 de enero de 2002, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante acta de la Junta Médica Laboral, determinó la pérdida de capacidad laboral del 56.14 % del señor Misael Blanco Molano. Posteriormente, el 4 de agosto de 2003, le reconocieron indemnización por la disminución de su discapacidad laboral «sin que se pronunciaran de fondo respecto a la solicitud de pensión requerida en el escrito de solicitud de revisión del acta del Tribunal Médico Laboral Militar». De acuerdo con la demanda, el señor Blanco Molano, el 18 de diciembre de 2006, solicitó a Sanidad Militar del Ejército Nacional la pensión de invalidez, prestación que fue negada el 11 de enero de 2008, porque no cumplía con los requisitos del

artículo 28 del Decreto 1796 del 2000. El señor Blanco Molano falleció el 26 de enero de 2007. La parte actora indicó que, el 16 de octubre de 2012, los señores Luis Felipe Blanco Grimaldo y Elena Molano de Blanco, en calidad de padres del señor Misael Blanco Molano, solicitaron el reconocimiento de la pensión de invalidez de su hijo y, a su vez, la respectiva sustitución pensional «con base en la aplicación a la norma más favorable». La directora administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, a través de la Resolución MDN 927 de 2013, negó la solicitud pensional, porque el señor Blanco Molano no presentó una pérdida de capacidad laboral igual o mayor al 75 %, de conformidad con el Decreto 94 de 1989. Esta decisión fue confirmada mediante la Resolución 1346 del 27 de marzo de 2013. Teniendo en cuenta lo anterior, la hoy accionante y el señor Blanco Grimaldo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandaron a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos que les negaron el reconocimiento de la pensión de invalidez. El Juzgado Cuarto Administrativo de Cúcuta, a través de sentencia del 28 de septiembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por la parte demandante. Mediante providencia del 20 de agosto de 2020, el Tribunal Administrativo del Norte de Santander confirmó la sentencia de primera instancia. 1.3. Argumentos de la tutela

La parte actora manifestó que el Tribunal Administrativo del Norte de Santander y el Juzgado Cuarto Administrativo de Cúcuta incurrieron en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente, ambos referidos a la falta de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, dado que dicha norma que no prevé el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de los familiares de los soldados regulares muertos en desarrollo de actos propios del servicio. En su criterio, debió dársele «aplicación del Decreto 1211 de 1990 sin imponer el requisito de 15 años de servicio, pues ese requisito es para los oficiales y suboficiales». Expuso, además, que la sentencia desconocida por las autoridades judiciales es la proferida por el la Sección Segunda del Consejo de Estado el 7 de julio de 2011, exp. 70001-23-31-000-2004-00832-01 (2161-09), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 5 de febrero de 2021, se admitió la presente acción de tutela y se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y, como tercero con interés, al ministro de Defensa Nacional y al comandante del Ejército Nacional.

Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1. El Tribunal Administrativo del Norte de Santander expuso que en la providencia cuestionada no se incurrió en los defectos alegados. Añadió que la

parte accionante «pretende anteponer a toda costa su propia interpretación a la de este Tribunal y atacar, por medio de esta vía, la decisión que considera le desfavoreció, siendo que tal finalidad es totalmente ajena a la acción de tutela». 2.2. El Ministerio de Defensa Nacional solicitó que se negaran las pretensiones porque la parte demandante omitió su deber de señalar con claridad los defectos en que incurrieron las autoridades demandadas, pues «contrario a esto se limita a transcribir acápites jurisprudenciales sin fundamentar cuáles son los presuntos defectos en que se incurrió al momento de proferir las providencias». 2.3. El Juzgado 4 Administrativo de Cúcuta, el Ejército Nacional y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la demanda.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir,

concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20121, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. 1 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiere utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiere interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de

evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó

completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia

cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos2, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional».

2. Problema Jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial. De ser así,

deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si se configuraron o no los defectos invocados por la señora Elena Molano de Blanco, en las sentencias del 28 de septiembre de 2018 y del 20 de agosto de 2020, proferidas por el Juzgado Cuarto Administrativo de Cúcuta y el Tribunal Administrativo del Norte de Santander, respectivamente. 2 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. Es conveniente aclarar que, en caso de estudiar de fondo la presente solicitud de amparo, la Sala analizará conjuntamente los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, toda vez que para sustentar esos vicios se plantearon argumentos comunes.

3. Análisis del caso 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que la señora Elena Molano de Blanco alegó que en las providencias del 28 de septiembre de 2018 y del 28 de septiembre de 2020, el Juzgado Cuarto Administrativo de Cúcuta y el Tribunal Administrativo del Norte de Santander, vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, derechos tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela, sin que se evidencie que la parte demandante esté utilizando este mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional al proceso ordinario. 3.1.2. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la providencia atacada fue proferida el 20 de agosto de 2020, notificada por correo

electrónico el 24 de agosto siguiente3, mientras que la demanda de tutela fue presentada el 22 de enero de 2021, esto es, antes de seis meses, término que resulta razonable. 3.1.3. Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, pues se agotaron los recursos disponibles en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.1.4. La providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. 3 Según consta en el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial (https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion#DetalleProceso). Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 3.2. Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora 3.2.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes4, al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos. En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional.

4 Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes5, se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum. El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes6. Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico»7 o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial»8. Finalmente, el obiter dictum será «lo 5 Sentencia T-292 de 2006. 6 En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. 7 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. 8 Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU1300 de 2001. que se dice de paso»9 en la providencia, esto es, «aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión»10. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro

ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores11. Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual «únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso»12. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no «se deben tener en cuenta factores como que: i) «En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La 9 Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001. Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. 10 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. 11 Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. 12 Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de

derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que «cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente». En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas13: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció14. 13 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 14 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: «la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica» (se destaca). b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se

dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente15). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto16. 15 En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.2.2. Del defecto sustantivo En general, el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador

ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta la existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. 16 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva»». Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto jurídico, que se hace valer, se aplica, a pesar de no ser pertinente para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando la norma que se aplica es la que regula el asunto por resolver, pero el juzgador le da un alcance errado y así, la aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido que

no le corresponde. En el mismo sentido, la Corte Constitucional considera que el defecto sustantivo se presenta cuando17: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó. 3.3. Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, la parte demandante adujo que en las sentencias del 28 de septiembre de 2018 y del 20 de agosto de 2020, proferidas por el Juzgado Cuarto Administrativo de Cúcuta y el Tribunal Administrativo del Norte de Santander, respectivamente, incurrieron en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente, porque no aplicaron la excepción de 17 Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. inconstitucionalidad respecto del artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, norma que

no dispone el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de los familiares de los soldados regulares muertos en desarrollo de actos propios del servicio. A su juicio, debió aplicarse «[el] Decreto 1211 de 1990 sin imponer el requisito de 15 años de servicio, pues ese requisito es para los oficiales y suboficiales», tal como lo hizo la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en la sentencia del 7 de julio de 2011, exp. 70001-23-31-000-2004-0083201 (2161-09), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. La Sala observa que el Tribunal Administrativo del Norte de Santander, en la providencia