CE-1001-03-15-000-2021-00486-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SANCIÓN DISCIPLINARIA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / SANCIÓN DISICIPLINARIA IMPUESTA POR LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Manejo irregular de dineros públicos / RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA EN EL DETRIMENTO DEL PATRIMONIO DEL MUNICIPIO DE ARAUCA – La conducta investigada resulta típica [E]merge con nitidez para la Sala que la autoridad judicial cuestionada analizó, de manera detallada y precisa cada uno de los argumentos de nulidad planteados por el demandante, a la luz de las pruebas legalmente recaudadas, mismos que, valga decir, han sido expuestos en esta sede constitucional, razón por la cual no se observa violación alguna de los derechos fundamentales del señor Mojica Cerquera. (…) En efecto, sí se encontró demostrada en el proceso la responsabiliad del señor Mojica Cerquera y la tipicidad de su conducta, pues se determinó que el antes nombrado “no hizo un estudio sobre la inversión, y por el contrario afirmó que el riesgo de la operación era cero y que no podía existir ningún detrimento al patrimonio del municipio de Arauca”; y, adicional a ello, se precisó que el monto de las pérdidas para el municipio de Arauca se cuantificaron en monto de $ 7.306.434.855,62, y se valoró el incremento injustificado al

patrimonio a favor de PROBOLSA S.A., en una suma de $2.287.626.687. (…) Asimismo, se resolvieron cada uno de los reparos referentes a las supuestas irregularidades ocurridas en la vinculación del demanante al proceso disciplinario, a la práctica de las pruebas, a la ausencia de dosificación de la sanción y a la falta de motivación alegados, razón por la cual, sin que de su análisis se observe un error protuberante u ostensible que dé cuenta de la violación del derecho al debido proceso. (…) En este contexto, emerge con claridad para la Sala que los reproches formulados por el demandante en esta sede judicial, lejos de controvertir desde el punto de vista constitucional la providencia de 12 de marzo de 2020, se encaminan, más bien, a reproducir nuevamente los argumentos de nulidad formulados contra las decisiones disciplinarias de 21 de agosto de 2009 y 24 de junio de 2010, convirtiendo la presente tutela en un mecanismo alternativo de control de legalidad que, obviamente, riñe con su naturaleza subsidiaria y residual. (…) En efecto, aunque en el escrito de tutela trae a colación apartes de la sentencia de 12 de marzo de 2020, no los confronta desde el punto de vista de las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, sino que se limita a insistir en los argumentos de nulidad planteados contra las decisiones adoptadas por la Procuraduría General de la Nación en su función disciplinaria, que, como quedó ampliamente demostrado, se resolvieron uno a uno, con suficiente respaldo probatorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00486-00(AC)

Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA en contra de la Sección Segunda, Subsección B de esta corporación.

I. ANTECEDENTES El accionante, actuando en nombre propio, solicita la protección del derecho fundamental al debido proceso, con fundamento en los siguientes:

1. Hechos 1.1. El 4 de septiembre del 2008, el gerente general y el asesor financiero de Probolsa elevaron propuesta al alcalde de Arauca para realizar una inversión por 30 mil millones de pesos en títulos de tesorería TES clase B, por medio de una operación de venta con pacto de recompra, a un plazo de 360 días y rentabilidad del 12 % EA, la cual podría realizarse a través de la firma comisionista SERFINCO S.A. 1.2. El 22 de octubre de 2008, el demandante, en calidad de jefe de la Oficina Jurídica del municipio de Arauca, rindió concepto jurídico en el que señaló que era viable realizar este tipo de inversiones, siempre que se analizara la idoneidad de la

persona jurídica que realizaría la presunta negociación en títulos. Finalmente, dio visto bueno al proyecto de Resolución No. 991 del 27 de octubre de 2008 por medio de la cual el alcalde del municipio ordenó invertir, a través de la comisionista de bolsa SERFINCO S.A., 16.000 millones de pesos en títulos de tesorería TES clase B. 1.3. El 28 de enero de 2009, el procurador Regional de Arauca inició indagación preliminar por el presunto manejo irregular de los dineros mencionados, y posteriormente, el 16 de febrero de 2009, abrió investigación disciplinaria. 1.4. Mediante proveído de 21 de agosto de 2009, la Procuraduría Delegada para la Descentralización y Entidades Territoriales le impuso sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por 20 años, decisión que fue confirmada por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación el 24 de junio de 2010. 1.5. Contra dicha actuación instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió en única instancia a la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado que, en sentencia de 12 de marzo de 2020, negó las pretensiones de la demanda. 1.6. Sobre la anterior decisión, formuló solicitud de adición y aclaración, que fueron negadas a través de proveído de 23 de octubre de 2020.

2. Fundamentos de la acción Manifiesta el demandante que las decisiones sancionatorias adolecen de defecto

fáctico, toda vez que no se demostró cuál fue su intervención en la entrega de recursos a PROBOLSA S.A., pues su conducta consistió únicamente en la expedición de un concepto jurídico en el que señaló la viabilidad de invertir en títulos TES con la salvedad de hacerlo a través de empresas o firmas que cumplieran los requisitos previstos en la ley. Señala también que se le endilgó la falta por permitir el incremento injustificado de PROBOLSA S.A.; sin embargo, “en la misma providencia se dejó constancia que el detrimento sufrido por el municipio proviene, entre otras fuentes, de la pérdida de valor nominal de los títulos TES constituidos por $13.864.196.000, cuyo valor comercial a 2 de abril de 2009, según la Superintendencia Bancaria, era de apenas $8.845.385.831,38, circunstancia que siempre había sido valorada como un riesgo asociado a la inversión y que ahora pretende configurarse como un elemento de responsabilidad, sin que se identifique el nexo de conexidad entre las causas de disminución del valor comercial de los títulos y mi conducta personal”. Así pues, insiste en que no es viable que el riesgo de pérdida en la inversión pueda configurar responsabilidad para él, toda vez que “la inversión se hizo a través de un comisionista de bolsa y el menor valor corresponda a la eventualidad del denominado riesgo soberano”. Además, reitera que no se probaron las causas de la pérdida de valor de los títulos, las cuales no podían ser controladas por el jefe de la Oficina Jurídica, y tampoco se demostró el enriquecimiento de PROBOLSA S.A., por cuanto “la

diferencia entre el menor valor de los títulos y el mayor valor pagado no podía ingresar al patrimonio”. Adicional a ello, señala que durante el trámite disciplinario ocurrieron varias irregularidades que quebrantaron su derecho fundamental al debido proceso, en la medida en que no se le notificó del auto que abrió indagación preliminar y, por tanto, no pudo controvertir las pruebas que se practicaron en esta etapa; hubo irregularidades en la comisión para la práctica de las pruebas; no se realizó una correcta adecuación típica de la conducta y tampoco de la dosificación de la sanción. Indica, también, en que las decisiones están falsamente motivadas, habida cuenta que su responsabilidad se sustentó en la expedición del concepto jurídico de 22 de octubre de 2008 y en el visto bueno dado a la Resolución 991 de 2008, desconociendo que los conceptos jurídicos no son de obligatorio cumplimiento para quienes lo solicitan y sólo son enjuiciables en la medida que contengan una decisión, lo que no ocurre en este caso, puesto que en el concepto se limitó a ilustrar sobre las normas y a recomendar la salvaguarda de los intereses del municipio con la verificación de si el intermediario o corredor cumplía con los requisitos de ley.

3. Pretensiones Con fundamento en lo anterior, solicita: «PRIMERO: Se conceda en mi favor el AMPARO DE TUTELA, deprecado por violación de la garantía amparada en el artículo 29 de la Constitución

Política de Colombia.

SEGUNDO: Que, como consecuencia de lo anterior, se deje sin efecto el

Fallo de única instancia proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, M.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, proferida el doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020).

TERCERO: Que, como consecuencia de lo anterior, se dejen sin efectos los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia proferidos por la Procuraduría General de la Nación, en el Radicado No. IUD D 2009 937

97680».

4. Intervenciones Mediante auto del 11 de febrero de 2021, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar a los magistrados de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en calidad de demandados, y a la Procuraduría General de la Nación, como tercera interesada en las resultas del proceso, para que rindieran el respectivo informe. 4.1. La Procuraduría General de la Nación, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de la presente acción de tutela, aduciendo que los argumentos que expone el demandante se encaminan a obtener una nueva valoración fáctica y probatoria como si este mecanismo constitucional constituyera una instancia adicional al proceso ordinario, lo que no es procedente. 4.2. La Sección Segunda, Subsección B de esta corporación guardó silencio.

5. Concepto del Ministerio Público El procurador Tercero Delgado para el Consejo de Estado rindió concepto dentro del presente trámite constitucional, de conformidad con el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 23, 28 y 30 del Decreto Ley 262 de

2000 y los artículos 300 y 303 del CPACA, en interés del orden jurídico. Manifestó que, al leerse detenidamente la sentencia enjuiciada, puede observarse objetivamente que todos los cuestionamientos formulados como causales de anulación fueron desarrollados suficientemente, aunque a ello ni siquiera se refiere el demandante en la tutela, puesto que vuelve a sus planteamientos originales. En efecto, los argumentos de inconformidad planteados en esta instancia constitucional reiteran la supuesta violación del debido proceso como, por ejemplo, que no fue vinculado a la indagación preliminar, olvidando que dicha etapa sirve para determinar la existencia de la conducta, si esta constituye falta e individualizar en lo posible al servidor público a quien se vaya a investigar. Asimismo, sobre los medios de prueba para investigar y sancionar, el fallo explicó de manera suficiente la libertad con la que cuenta el operador disciplinario para ese efecto, además que es el interesado quien debe estar atento a la actividad probatoria y hacerse presente, en tanto no se trata de un proceso civil, sino de la operación investigativa por la función sancionatoria, a través de una visita especial, la recepción de testimonios, la solicitud documentos, de libros y de todo aquello que lleve a la aclaración de los hechos investigados y la eventual atribución de responsabilidad. Señaló entonces que así ocurrió con todos y cada uno de los aspectos que hacen parte del escrito de tutela, pues el fallo acusado explicó la jerarquía del agente especial, en la forma cómo, en el curso del proceso, evolucionó el asunto hasta culminar en una imputación sin que ello afectara la adecuación típica, pues

precisamente fueron descartadas críticas que fueron perdiendo soporte. Igualmente, sobre el tema del injustificado incremento patrimonial, las decisiones se sustentaron en lo conocido procesalmente hasta el año 2010, lo ocurrido después del juzgamiento disciplinario y durante el proceso ordinario contencioso administrativo, pues éste no puede abarcar situaciones desconocidas en sede administrativa. Agregó que el fallo del 12 de marzo de 2020 no fue aclarado, corregido, adicionado o complementado, en cuanto la materia por la cual se le halló responsable al accionante fue clara, probada y no desvirtuada, “pues no haber (sic) conceptuado el asesor jurídico del alcalde que no había riesgo alguno, cero riesgo, no se habría materializado claramente la convicción del autor del concepto en el sentido de hacer la operación financiera, pues como lo argumenta ahora, en esos temas no hay nada escrito y pueden pasar situaciones muy complicadas para quienes arriesgan sus patrimonios; independientemente que después alguna autoridad ordene el pago de lo perdido, pero es una contingencia diferente”. De esta manera, consideró que aun cuando no se hubiera acatado el concepto del asesor jurídico, este habría salvado su responsabilidad; no obstante, fue claro, contundente e influyente al conceptuar que no había lugar a riesgo alguno, pues esa posición dio mucha fuerza a la realización de la operación. De tal suerte que, en su criterio, el fallo objeto de cuestionamiento no adolece de irregularidades que hubieren afectado los derechos fundamentales del tutelante, en cuanto trató todos los temas de objeción de aquel, por lo cual estima, en defensa del orden jurídico, que no hay lugar a tutelar los derechos estimados

infringidos, pues no hay tal agresión.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes descritos, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a establecer:  ¿La presente solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales?

De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará si:  ¿La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, al expedir la providencia de 12 de marzo de 2020, incurrió en defecto fáctico? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar i) el marco conceptual de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia; iii) el defecto fáctico y iv) el caso concreto.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente1 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable; (iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los

derechos fundamentales de la parte actora.; (v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 2.1. En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 2.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 1 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. 2.1.2. Así mismo se advierte que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 2.1.3. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se

dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de notificación de la providencia que resolvió las solicitudes de adición y aclaración de la sentencia (21 de enero de 2021) hasta la radicación de la acción de tutela (8 de febrero de 2021). 2.1.4. Finalmente, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia del defecto fáctico en que presuntamente incurrió la Sección Segunda, Subsección B de esta corporación. 2.2. Del defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional3 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa4, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva5, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar. Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de

tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»6. En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 3 Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T-456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 6 Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa.

3. Caso concreto En el presente asunto, el accionante cuestiona la providencia de 12 de marzo de 2020 mediante la cual, la Sección Segunda, Subsección B de esta corporación negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho encaminada a obtener la anulación de la sanción disciplinaria de inhabilidad

general por 20 años impuesta al señor Mojica Cerquera. Manifiesta, en síntesis, que la providencia adolece de defecto fáctico, toda vez que las sanciones disciplinarias no tuvieron soporte probatorio con el que se demostrara su responsabilidad en disminución del valor comercial de los títulos TES, puesto que ni siquiera fue él el responsable de la entrega de los recursos a PROBOLSA S.A., siendo que su actuación se limitó a la expedición de un concepto jurídico que tampoco es de obligatorio acatamiento. Adicional a ello, señala que durante el trámite disciplinario ocurrieron varias irregularidades que quebrantaron su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que no se le notificó del auto que abrió indagación preliminar y, por tanto, no pudo controvertir las pruebas que se practicaron en esta etapa; hubo irregularidades en la comisión para la práctica de las pruebas; y no se realizó una correcta adecuación típica de la conducta y tampoco de la dosificación de la sanción. Insiste entonces en que las decisiones disciplinarias están falsamente motivadas, toda vez que su responsabilidad se sustentó en la expedición del concepto jurídico de 22 de octubre de 2008 y en el visto bueno dado a la Resolución 991 de 2008, desconociendo que los conceptos jurídicos no son de obligatorio cumplimiento para quienes lo solicitan y sólo son enjuiciables en la medida que contengan una decisión, lo que no ocurre en este caso, puesto que en el aludido concepto se limitó a ilustrar sobre las normas y a recomendar la salvaguarda de los intereses del municipio con la verificación de si el intermediario o corredor cumplía con los

requisitos de ley. Ahora bien, de la lectura de la providencia enjuiciada de 12 de marzo de 2020, se observa que la Subsección B desarrolló los cargos de nulidad, de la siguiente forma: Sobre la indebida adecuación típica y la ausencia de prueba en el incremento patrimonial en favor de un tercero, alegados por el demandante, señaló: «Sobre la nulidad invocada de la debida adecuación típica y la atipicidad, la Sala se remite al auto de cargos del 18 de mayo de 2009, donde al señor Carlos Roberto Mojica Cerquera en la condición de jefe de la Oficina Asesora Jurídica del municipio de Arauca le reprocharon las conductas, i) por haber conceptuado el 22 de octubre de 2008 sobre la legalidad de invertir los excedentes de liquidez de regalías del municipio de Arauca en títulos TES clase B, según la propuesta presentada por PROBOLSA S.A., cuando esta entidad no estaba inscrita en el registro de mercado de valores, ni era vigilada por la Superintendencia Financiera, por lo que no estaba facultada legalmente para realizar el tipo de operaciones que ofrecía, ni contaba con la seguridad y liquidez para el manejo de los recursos públicos, y ii) por proyectar y aprobar la Resolución 991 del 27 de octubre de 2008 mediante la cual el alcalde autorizó el desembolso a favor de SERFINCO S.A. de $16 mil millones provenientes de excedentes de excedentes de liquidez de los recursos de regalías directas de la alcaldía, “orden que se materializó por

parte del tesorero municipal a través de la consignación efectuada el 30 de octubre por el monto antes señalado, con cuyos recursos se adquirieron posteriormente títulos de tesorería a favor del municipio de Arauca por valor nominal de $13.864.196.000, pero cuyo valor comercial a 2 de abril de 2009 era de apenas $8.845.385.831,38, por lo que hubo un incremento injustificado del patrimonio de PROBOLSA S.A. y un detrimento para el municipio de $7.154.614.168,62. (…) El procurador delegado para la Descentralización y las Entidades Territoriales, al resolver la situación disciplinaria del demandante y los demás investigados en el fallo de primera instancia del 3 de noviembre de 2009, confrontó las conductas reprochadas y probadas con las normas citadas como infringidas al señor Carlos Roberto Mojica Cerquera, aceptando que el investigado no manejaba los recursos del municipio, por ende su comportamiento no se encuadró en la falta gravísima contenida en el numeral 27 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al “efectuar inversión de recursos públicos” y, respecto a la falta gravísima del numeral 3 idem, sostuvo: (…) A su turno, en la providencia de segunda instancia del 24 de junio de 2010, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, argumentó: “No se discute que dentro de sus funciones estaba la de conceptuar sobre los problemas jurídicos en las distintas áreas del derecho, pero precisamente, se le reprocha haber conceptuado sobre una inversión en la que participaba activamente una firma que no estaba autorizada

para actuar como intermediaria en el mercado de valores ni vigilada por la Superintendencia Financiera, y cuya propuesta a todas luces no garantizaba la seguridad en el manejo de los recursos del municipio: como podía pensar el disciplinado que PROBOLSA S.A. podía obligarse a unos intereses mayores al de los bancos, si no hacía parte del sistema financiero ni estaba vigilada por la Superintendencia Financiera. No obstante, el disciplinado se adentró en campos que ni siquiera le competían y afirmo vehemente que la operación tenía un riesgo cero y que no podía existir un detrimento patrimonial para el municipio, todo, contrario a lo que aconteció. (…) Por último, señala la defensa que el incremento injustificado a favor de PROBOLSA S.A. no está demostrado, frente a lo cual debe señalarse, que si el municipio de Arauca entregó a SERFINCO S.A., a través de PROBOLSA S.A., la suma de $16.000.000.000 y esta última se había obligado a entregar al municipio esa misma suma, vencidos 180 días, más los intereses del 12% mes vencido, situación que no se presentó en su totalidad, pues, entregó títulos TES por valor nominal de $13.864.194.000 valorados el 20 de abril de 2009 por la suma de $8.845.385.831,38 (fls 1 y ss. anexo 2), y $151.820.687 por intereses de un solo mes, el patrimonio de PROBOLSA S.A. se incrementó en la diferencia que no entregó. (…)”. (…) Conforme a la reseña probatoria aludida, la Sala establece que ciertamente

el señor Carlos Roberto Mojica Cerquera con el comportamiento reprochado, esto es, emitir el concepto el 22 de octubre de 2008 y, revisar y dar visto bueno a la Resolución 991 de 2008, permitió de forma directa el desembolso por valor de $16 mil millones a favor de la firma SERFINCO S.A., para la compra de títulos de tesorería TES clase B, la cual el 13 de noviembre de 2008 los compró a nombre de PROBOLSA S.A. Sin embargo, la firma PROBOLSA S.A. sólo trasladó al municipio de Arauca los títulos clase B por la suma de $13.864.194.000, y el valor restante, esto es, $2.287.626.687, no se lo devolvió a la entidad territorial, ya que el cheque que le giró no tenía fondos, con lo cual se configuró el incremento injustificado al patrimonio por la citada sociedad que para el 15 de diciembre de 2008 estaba liquidación (sic), conforme lo informó el representante legal de PROBOLSA EN LIQUIDACIÓN a la sociedad SERFINCO S.A., al indicarle “que por motivo de liquidación PROBOLSA S.A. a partir de la fecha cancela definitivamente toda clase de relaciones comerciales con ustedes”. Así mismo, cabe destacar que el municipio de Arauca perdió la suma de $5.018.808.168,62 al bajar la tasa nominal de los TES clase B, es decir, que el detrimento al patrimonio que sufrió la entidad territorial fue de $7.306.434.855,62, lo que demuestra ostensiblemente que el actor al realizar el concepto no hizo un estudio serio sobre la inversión, y por el contrario

afirmó que el riesgo de la operación era cero y que no podía existir ningún detrimento al patrimonio del municipio de Arauca, de esta manera queda demostrado la configuración de la falta gravísima, contenida en el inciso segundo del numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por la cual se responsabilizó y sancionó al jefe de la Oficina Asesora Jurídica en el fallo de segunda instancia. Así entonces, no se presento atipicidad en la conducta ni hubo una indebida formulación de cargos como lo argumenta la parte demandante. Por otra parte, la Sala determina que si bien se desconoció el principio de congruencia entre el pliego de cargos y la decisión de segunda instancia, al tener, que la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación concluyó que, el señor Carlos Roberto Mojica Cerquera incurrió en falta grave al desconocer