CE-1001-03-15-000-2021-00530-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existe otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para cuestionar decisiones judiciales que reconocen pensiones en forma contraria a la ley / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado Para la Sala, en el caso en examen, no se presenta el abuso del derecho en los términos enmarcados por la Corte Constitucional toda vez que, según se aprecia de la revisión de la providencia acusada, la misma acudió a la posición jurisprudencial sobre la materia, por lo que este juez constitucional no advierte una interpretación contraevidente respecto de la reliquidación pensional ordenada, lo que en todo caso solo podría determinarse con un estudio de fondo, basado en un análisis pormenorizado de las normas y la jurisprudencia aplicada al caso concreto, lo que corresponde al colegiado extraordinario. (…) La entidad actora no aportó ningún elemento de convicción que permita colegir que el pago de la condena impuesta en sentencia controvertida implica un perjuicio irremediable que afecte la sostenibilidad del sistema pensional, y que habilite la intervención del juez constitucional de manera transitoria.(…) Por lo tanto, para la Sala es claro que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, por cuanto la UGPP puede hacer uso de un mecanismo de

defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. (…) En atención a todo lo expuesto, se declarará improcedente la presente acción de tutela, por cuanto la misma no cumple con el presupuesto de la subsidiariedad, ya que la entidad actora cuenta con un mecanismo de defensa judicial para cuestionar la providencia que, a su juicio, incurre en un abuso del derecho y resulta lesiva para el tesoro público.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCÍO POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591

DE 1991 / DECRETO 1983 DE 2017 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00530-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL

Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y OTRO.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la

Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito radicado el 8 de febrero de 2021, en el aplicativo electrónico habilitado para la recepción de tutelas en línea1, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP, a través de apoderado, ejerció acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión de las sentencias de 21 de agosto de 2020 y de 16 de julio de 2018, mediante las cuales se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales del señor Alcibíades Simbaqueba Otálora, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-0102013-00760-00.

En concreto, formuló las siguientes pretensiones: «Primero. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO DÉCIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “F” por el evidente detrimento del erario público que se genera con el incremento de la prestación del causante por la inclusión de

los factores denominados “ prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad” a los cuales no tiene derecho y menos sobre ellos no se realizaron aportes al Sistema. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a .- DEJAR sin efectos el (sic) fallos del 16 de julio de 2018 y 21 de agosto de 2020, dictados por el JUZGADO DÉCIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “F respectivamente, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 201-00760-01, en razón a que desconoce que el régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, no se aplica para determinar los factores que integran el IBL de las personas sujetas al régimen de transición, como así lo determinó la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional en las sentencias SU 395 de 2017, T494 de 2017 y T328 de 2018, así como por el Consejo de Estado en sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 09 de mayo de 2019, sino solo para efectos de respetar la edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo, lo que hacía que la prestación del señor ALCIBIADES SIMBAQUEBA OTALORA no pudiera serle aplicado la normativa anterior a la Ley 33 de 1985, esto es el Decreto 1045 de 1978, para con base en él se ordenara incluir los factores denominados “prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad” y menos pasarse por alto que sobre esos factores no se hicieron

aportes al Sistema. 1 apptutelasbta@cendoj.ramajudicial.gov.co, con el número 207621. b.- Se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “F dictar nueva sentencia ajustada a derecho, revocando la decisión de primera instancia dictada por el JUZGADO DÉCIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda en razón a que la norma aplicable para efectos de determinar que los factores integran el IBL de la pensión del causante es la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 donde no están enlistados los factores denominados “prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad” y sobre los cuales no se hicieron aportes al Sistema. La solicitud tuvo como fundamento, los siguientes

2. Hechos El apoderado de la UGPP manifestó que el señor Alcibíades Simbaqueba Otálora prestó sus servicios al Estado en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi como técnico operativo, entre los años 1963 y 1993.

Afirmó que el señor Simbaqueba Otálora adquirió su estatus pensional el 2 de marzo de 1993, razón por la cual Cajanal le reconoció la pensión de vejez conforme a la Ley 33 de 1985 a través de Resolución No. 27186 del 15 de junio de 1993. Expresó que con Resolución No. 39496 del 10 de agosto de 2006 Cajanal negó la

solicitud de reliquidación de la pensión con la inclusión todos los factores salariales, toda vez que sobre los mismos no se estableció que se hubieran efectuado aportes. Mencionó que en la Resolución 25567 del 4 de junio de 2007 Cajanal resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la citada decisión, confirmando en todas y cada una de sus partes. Anotó que a través de Resolución UGM 042953 del 16 de abril de 2012 Cajanal negó la nueva solicitud de reliquidación pensional, la cual fue recurrida por el señor Simbaqueba Otálora. Adujo que la citada decisión fue revocada por Cajanal mediante Resolución UGM 047992 del 28 de mayo de 2012 y en su lugar reliquidó la pensión de jubilación, en cuantía de $160.833, efectiva a partir del 1 de julio de 1993, con efectos fiscales a partir del 18 de noviembre de 2008 por prescripción trienal. Advirtió que el señor Alcibíades Simbaqueba Otálora promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos en cita. Indicó que el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que conoció del asunto, mediante sentencia del 16 de julio de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la UGPP que proceda a reliquidar la pensión del señor Alcibiades Simbaqueba Otálora teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, incluyendo aquellas sumas que habitual y

periódicamente haya recibido como contraprestación directa de aquellos. Manifestó que presentó un recurso de apelación en contra de la decisión anterior, el cual resolvió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que a través de fallo del 21 de agosto de 2020 la confirmó. Afirmó que la anterior decisión quedó ejecutoriada el 7 de octubre de 2020.

3. Sustento de la petición La parte actora manifestó que las decisiones atacadas van en contra de la sostenibilidad financiera y la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social, así como del debido proceso.

Alegó que la orden de incluir todos los factores salariales devengados por el señor Simbaqueba Otálora durante el último año de servicios es errada, toda vez que los factores a ser tenidos en cuenta únicamente son aquellos respecto de los cuales efectivamente se realizaron cotizaciones a la seguridad social de acuerdo con el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, norma aplicable al demandante en razón a que adquirió su derecho el 2 de marzo de 1993. Invocó la existencia de un defecto sustantivo por errada interpretación de las autoridades judiciales accionadas respecto de la norma aplicable al caso del señor Alcibíades Simbaqueba Otálora para reconocimiento pensional, así como del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 y cuáles factores salariales debían ser tenidos en cuenta para liquidar la pensión. Expresó que al señor Simbaqueba Otálora no le era aplicable los postulados contenidos en el Decreto 1045 de 1978 a fin de reliquidar su prestación, toda vez

que adquirió su status pensional el 2 de marzo de 1993, es decir en vigencia de las anteriores disposiciones. Señaló que no podía utilizarse la figura de la transición para reconocerle al demandante unos factores a los cuales no tiene derecho no solo por no estar enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985 sino que sobre ellos nunca se realizaron las cotizaciones exigidas por la ley, por lo que se presenta una errada interpretación de la norma para conferir un derecho pensional superior. Afirmó que se desconoció lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, toda vez que se pasó por alto los precedentes obligatorios y vinculantes que sobre el tema de los factores que deben integrar el IBL de las prestaciones sujetas al régimen de transición debieron haber sido aplicadas para solucionar el caso del señor Simbaqueba Otálora para negar la inclusión de los factores, prima de vacaciones y prima de navidad. Expuso que también se omitió aplicar las sentencias T 494 de 2017, T 039 de 2018 y T 398 de 2018, en las cuales la Corte resolvió casos similares al del señor Simbaqueba Otálora, con fundamento en las providencias SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017. Consideró que las autoridades judiciales acusadas tampoco dieron aplicación a las sentencias proferidas por el Consejo de Estado así: el 25 de febrero de 2016 por la Sección Segunda, 9 de mayo de 2019 Sección Segunda, Subsección A, 22 de mayo de 2019 Sección Cuarta, así como la sentencia de unificación del 28 de

agosto de 2018, en la cual el Consejo de Estado estableció unas subreglas aplicables a los beneficiarios del régimen de transición, en torno a la reliquidación del IBL y entre ellas, se indicó que los servidores públicos que se pensionaron conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 y les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, tal ingreso será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello. Recordó que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, fijaron una línea para determinar qué factores integran el IBL de las personas sujetas al régimen de transición, pues en la liquidación pensional no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes. Consideró que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en este defecto al desconocer la reiterada jurisprudencia sobre los factores que integran una prestación, pues en ellas es claro que solo podrán ser tenidos en cuenta aquellos factores sobre los cuales se hicieron aportes al Sistema. Precisó que el citado defecto se encuentra configurado, toda vez que se ha creado una nueva línea separada de los precedentes descritos y vigentes y se incrementó una prestación con la inclusión de unos factores sobre los cuales no solo no se hicieron cotizaciones y no se encuentran enlistados en las normas que la regulaban, esto es las Leyes 33 y 62 de 1985. Expresó que las providencias acusadas generan un incremento prestacional ilegitimo con el cual se afecta gravemente el erario, por lo cual la acción de tutela

es el mecanismo pertinente y eficaz para evitar este grave perjuicio al Sistema Pensional, por el pago de una mesada incrementada por la inclusión de los factores salariales sobre los cuales no se hicieron cotizaciones y menos están enlistados como tales para conformar el IBL de la pensión del señor Alcibiades Simbaqueba Otálora en las Leyes 33 y 62 de 1985. Manifestó que la anterior situación generaría un perjuicio irremediable para la entidad como consecuencia del detrimento del sistema pensional, razón por la cual se acude a la acción de tutela para evitar la configuración de aquel y proteger el erario y el sistema.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 12 de febrero de 2021, se admitió la demanda, se ordenó la notificación de los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y del juez Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá A su vez, se dispuso la vinculación, como tercero con interés en el resultado del proceso al señor Alcibíades Simbaqueba Otálora.

5. Argumentos de defensa Surtidas las notificaciones de rigor, se presentaron las siguientes intervenciones: 5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, pese a que fueron notificados en debida forma dentro del término concedido a fin de pronunciarse respecto de la acción interpuesta, guardaron silencio. 5.2. Alcibíades Simbaqueba Otálora El tercero con interés se opuso a la prosperidad de la solicitud de tutela y solicitó

que se declarara improcedente por cuanto la decisión demandada se ajustó al precedente judicial que regula el tema. Agregó que las decisiones judiciales deben respetarse y cumplirse, pues si llegare a prosperar la acción de tutela, vulneraría los derechos a la igualdad y al debido proceso e iría en contravía de los principios de buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica y de autonomía judicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20152, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017, y el Acuerdo 080 de 2019.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales demandadas incurrieron en los defectos específicos invocados por la parte actora, al acceder a las pretensiones de la demanda ordinaria promovida Alcibíades Simbaqueba Otálora contra la UGPP, con la finalidad de que se le reliquidara la pensión de vejez con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año laborado.

Por ello se determinará, en primer lugar, si la presente solicitud de amparo cumple con los requisitos de procedencia adjetiva que hagan pertinente el análisis de fondo. Solo en el evento de superar tales requisitos, se determinará si la providencia bajo cuestionamiento adolece de los defectos sustantivo y desconocimiento del

precedente, por haber reconocido la solicitud de reliquidación pensional presentada por el señor Simbaqueba Otálora.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20123 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema4 y declaró su procedencia5. 2 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 3 Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P.: María Elizabeth García González. 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 5 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la

improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Examen de los requisitos de procedibilidad de las acciones de tutela contra providencias judiciales. Procedencia adjetiva Se advierte que los reparos contra la providencia bajo cuestionamiento pretenden poner de presente las presuntas irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.

En efecto, la circunstancia particular aquí expuesta puede conducir a un resultado lesivo de garantías fundamentales en materia judicial, como son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, ya que la decisión censurada tiene como efecto una presunta afectación al erario. También cabe resaltar que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues la providencia que censura la parte demandante se profirió en el trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez6. Si bien es cierto que al presente trámite no se aportó la constancia de notificación de la providencia censurada, y que esta data del 21 de agosto de 2020, no se debe perder de vista que, según la consulta del proceso hecha en la página web de la Rama Judicial, se observa la anotación de esa fecha en la que se indicó:

“NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA DE SENTENCIA: 2 DE OCTUBRE DE 2020”.

6 El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así, la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. Por lo tanto, y en aras de hacer prevalecer el derecho de acceso a la administración de justicia, la Sala partirá de la referida fecha a efectos de establecer si el tiempo que se tomó la parte actora para incoar la presente solicitud de amparo fue razonable. Así, se tiene que la providencia se notificó el 2 de octubre de 2020, mientras que

la acción de tutela se presentó el 8 de febrero de 2021, por lo que sin necesidad de verificar su ejecutoria, se tiene como presentada dentro de un lapso razonable. Cabe destacar que el pleno de esta Corporación, mediante sentencia del 5 de agosto de 20147, acogió el lapso de seis meses como plazo razonable para solicitar la protección de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados por las providencias judiciales. Ahora bien, en lo referente a la subsidiariedad, la Sala debe hacer las siguientes precisiones: La Corte Constitucional y esta Corporación han señalado el carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia como mecanismo residual, de tal modo que para que esta acción sea procedente se requiere el agotamiento de los medios judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de los derechos presuntamente vulnerados. En relación con este aspecto, es del caso analizar los argumentos mencionados en la sentencia SU-427 de 2016, con ponencia del magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, donde la Corte Constitucional hace un estudio frente a la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar sentencias que reconocieron pensiones fundadas en abuso del derecho: “7.22. Así las cosas, sólo hasta la expedición del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 hubo claridad en cuanto al término para solicitar la revisión de providencias judiciales que reconocieron pensiones fundadas en abuso del derecho, por lo que esa es la disposición que debe regir la caducidad para casos como el estudiado por la Sala en esta oportunidad. En consecuencia, establecido el término de 5 años para incoar el instrumento de revisión, este

Tribunal advierte que, para su contabilización, se fijó como parámetro la ejecutoria de la providencia judicial, el cual no puede servir como referente para determinar la caducidad respecto a la UGPP, en atención al estado de cosas inconstitucional que afrontaba Cajanal8, por lo que la Sala estima pertinente entender que el plazo para acudir a dicho instrumento debe iniciarse a contar no antes del día en que la demandante asumió las funciones de esta última empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013. 7.23. Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las 7 Expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 Reconocido por la Corte en las sentencias T-068 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-1234 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en las que advirtió un problema estructural de ineficiencia e inoperancia administrativa. primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero9. 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e

interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25. Así las cosas, ante la existencia (sic) otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución.” (Destacado por la Sala) A su vez, en dicho pronunciamiento, la Corte Constitucional también consideró que la afectación del erario, con ocasión de una prestación reconocida con abuso del derecho, puede generar un perjuicio irremediable en el tesoro del Estado, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente al fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, la acción de tutela sería procedente con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y así, adoptar las medidas para proteger los derechos fundamentales invocados como vulnerados. La Sala observa que la entidad demandante señaló que en el caso en estudio existe un abuso palmario del derecho, así como un perjuicio irremediable por la afectación al erario que se derivó de la decisión de ordenar la reliquidación de la

pensión del señor Alcibíades Simbaqueba Otálora con el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, reconocimiento al cual no tenía derecho, porque los factores salariales que debían tenerse en cuenta son aquellos sobre los cuales se efectuaron los correspondientes aportes de acuerdo con el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985. Adicionalmente, advirtió que, si bien el señor Simbaqueba Otálora era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, aquella sólo es aplicable a la edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo y no para el tema de factores salariales que deben integrar el IBL de la prestación. La Corte Constitucional en la sentencia SU-631 del 12 de octubre de 2017, con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, en desarrollo de las consideraciones expuestas en la sentencia SU-427 de 2016, indicó que: “El abuso del derecho, según lo ha destacado esta Corporación, supone que su titular haga de una facultad o garantía subjetiva un uso contrapuesto a sus fines, a su alcance y a la extensión característica que le permite el sistema. Se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se desbordan los límites que el ordenamiento le impone a este, con independencia de que con ello ocurra un daño a terceros. Es la 9 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo 654321ºGuerrero Pérez).

conducta de la extralimitación la que define al abuso del derecho, mientras el daño le es meramente accidental.”. En la misma providencia se precisó que para que el abuso del derecho, en temas pensionales, admita la intervención del juez constitucional para la protección de la sostenibilidad financiera, éste debe ser palmario, es decir, no solo debe advertirse el ejercicio del derecho pensional sin tener en cuenta los límites que impone el derecho de solidaridad del sistema de seguridad social, sino que, además, deberá constatar la existencia de una ventaja irrazonable que genere un riesgo inminente a los demás afiliados del sistema de seguridad social. Para la Sala, en el caso en examen, no se presenta el abuso del derecho en los términos enmarcados por la Corte Constitucional toda vez que, según se aprecia de la revisión de la providencia acusada, la misma acudió a la posición jurisprudencial sobre la materia, por lo que este juez constitucional no advierte una interpretación contraevidente respecto de la reliquidación pensional ordenada, lo que en todo caso solo podría determinarse con un estudio de fondo, basado en un análisis pormenorizado de las normas y la jurisprudencia aplicada al caso concreto, lo que corresponde al colegiado extraordinario. No debe perderse de vista que las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que son las que aplican en el caso concreto, permiten al juez analizar la interpretación judicial de los dictados legales que rigen el régimen pensional en cuestión, tal como lo precisó la Sala Sexta Especial de Decisión de esta Corporación10: “En segundo lugar, y a diferencia del marco conceptual ordinario de la

revisión, esta causal constituye la excepción a la regla que prohíbe el análisis de errores “in judicando”, por cuanto permite al revisionista controvertir la interpretación de la ley aplicable al caso, cuando tal valoración da lugar al reconocimiento de una cuantía que excede la que bien debía inferirse del precepto. Tesis que corresponde con el criterio de la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación de acuerdo con el cual “el objeto del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocida