CE-1001-03-15-000-2021-00558-01 (AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada interpretación de la normativa /

REAJUSTE DEL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES DE SERVIDOR

PÚBLICO DEL CUERPO DE BOMBEROS / ACTIVIDAD DEL CUERPO DE BOMBEROS / JORNADA LABORAL DEL EMPLEADO DEL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS - Que exceda las horas semanales establecidas en la norma constituye trabajo complementario o jornada extra / SISTEMA DE TURNOS / JORNADA LABORAL DEL BOMBERO / JORNADA LABORAL EXTRARemunerado con los recargos de ley Los reparos de la parte actora giran en torno a dos aspectos, el primero, relativo a que se incurrió en un defecto sustantivo porque se hizo una interpretación errónea y aislada del artículo 33 de Decreto 1042 de 1978 toda vez que esta norma solo establece cuántas horas se deben trabajar a la semana, pero no dijo cuántas horas se descansan y se remuneran a la semana o al mes con la asignación básica mensual, razón por la que para la apoderada del municipio el Tribunal debió analizar el concepto de asignación básica previsto en el Decreto 190 de 2003 y los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978 y, el segundo, al desconocimiento de las sentencias C035 de 2005 y C -019 de 2004 que contemplan la figura del descanso remunerado. Bajo este contexto, la Sección Cuarta de esta Corporación negó las pretensiones de la tutela al encontrar que no

se configuró el defecto sustantivo dado que el demandante tenía derecho a la remuneración del tiempo adicional a la jornada ordinaria prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en atención a lo dispuesto en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de la misma normativa de modo que en aplicación de los reiterados pronunciamientos de esta Corporación, para liquidar la jornada suplementaria era necesario calcular el factor hora con base en la asignación mensual básica dividida por el número de horas de la jornada ordinario mensual, es decir, 190 y no por el número de horas laboradas al mes como equivocadamente lo hizo el municipio. De ese modo el a quo aseguró que, aunque el Tribunal no tuvo certeza del número de horas que laboró el demandante en exceso de las 44 horas semanales previstas en la ley, debía realizarse la liquidación de la jornada suplementaria a partir del 24 de septiembre de 2009, fecha en la que se declaró la prescripción. En lo referente a este defecto cabe señalar que la Sala, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional, considera que se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”. Al descender al asunto sub judice, se tiene que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en la sentencia de 18 de septiembre de 2020 al realizar el estudio del caso concreto presentó un marco jurídico en el que fundamento su decisión. Así

pues, comentó que el régimen de los empleados públicos del orden territorial se encuentra regulado en el Decreto 1042 de 1978 y su artículo 33 contempla la jornada ordinaria de trabajo en 44 horas a la semana y en los artículos 34 a 40 el reconocimiento de tiempo extra y compensatorios. (…) La autoridad judicial accionada, aseguró que el juzgado en primera instancia accedió a las súplicas de la demanda de forma acertada pues con base en las pruebas que obraban en el expediente era claro que la entidad territorial desconoció el pago de horas extras, el trabajo suplementario laborado entre domingos y festivos, los compensatorios y la definición del valor hora de trabajo del demandante por lo que ordenó la reliquidación sobre una jornada de 44 horas semanales. Sobre ese contexto, el Tribunal resaltó que el tope máximo mensual corresponde a 190 horas y todo aquello que excede constituye tiempo extra como lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado “Así pues, se deja claro que la jornada máxima legal que debe tenerse en cuenta es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, 44 horas semanales y 190 mensuales y que el pago del trabajo suplementario se realiza de conformidad con los porcentajes señalados en los artículos 34, 35, 36 37 y 39 ibidem”. En este orden de ideas, para la Sala no es de recibo el argumento propuesto por la parte actora, según el cual se configura un defecto sustantivo porque la autoridad judicial hizo una interpretación errónea y aislada del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 porque,

a su juicio, esta norma solo establece cuántas horas se deben trabajar a la semana, pero no dijo cuántas horas se descansan y se remuneran a la semana o al mes con la asignación básica mensual y por ello, el Tribunal estaba en la obligación de analizar el concepto de asignación básica previsto en el Decreto 190 de 2003 y los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978. Lo anterior, en consideración a como fue expuesto en el recuento del marco normativo que fundamentó la decisión, el Tribunal estudió el desarrollo de la regulación de los trabajadores que hacen parte del cuerpo de bomberos en el municipio de Medellín para lo cual tuvo en cuenta de manera integral los artículos 33 a 40 del Decreto 1042 de 1978 ante la ausencia del Decreto 1714 de 2011 de señalar la forma en que los turnos serían remunerados. (…) Salta a la vista, que las citadas nomas no desconocen el concepto de asignación básica previsto en el artículo 1° del Decreto 190 de 2003 “Remuneración fija u ordinaria que recibe mensualmente el empleado público sin incluir otros factores de salario y que, por ley, es la que corresponde a cada empleo según la denominación y grado dentro del sistema de nomenclatura y clasificación de empleos” pues lo cierto es que en ellas, se contempla la jornada ordinaria de trabajo que trae consigo el pago de la asignación básica, pero ello no constituye impedimento para que frente al exceso de las 44 horas semanales se reconozcan el pago de los tiempos extras o días compensatorios. (…) En consecuencia, este yerro no tiene vocación de

prosperidad dado que no se advierte una interpretación errada o aislada de las normas que la parte actora considera desconocidas, pues contrario a ello se encuentra un análisis razonado y motivado del marco jurídico que se aplicó al caso concreto el cual fue evaluado de manera integral con el acervo probatorio que llevó a arribar a la conclusión que el señor Villegas Rúa tenía derecho al reconocimiento y pago de los derechos reclamados.

FUENTE FORMAL: DECRETO 388 DE 1951 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 1042

DE 1978 - ARTÍCULO 33 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 35

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Se aplicó la postura del Consejo de Estado / JORNADA LABORAL DEL EMPLEADO DEL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS - Que exceda las horas semanales legalmente establecidas constituye trabajo complementario o jornada extra / SISTEMA DE TURNOS / JORNADA LABORAL DEL BOMBERO / JORNADA LABORAL EXTRA - Remunerado con los recargos de ley Frente al presunto desconocimiento del precedente, adujo que tampoco le asistía razón al accionante por cuanto el Tribunal no omitió el carácter de fundamental del derecho al descanso definido en las sentencias C035 de 2005 y C019 de 2004 y por esa causa fue que se consideró que la jornada laboral del demandante

excedía el tiempo estipulado, esto es, 44 horas semanales y 190 horas al mes y, en consecuencia, había lugar a reconocer la jornada suplementaria. (...) Aunado a ello, esta Sección en reiterados pronunciamientos explicó que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho. Cabe resaltar que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. Así que, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial debe cumplir con la carga mínima de (i) identificar la decisión que considera desatendida, (ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la Litis anterior, y (iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Con relación a este cargo, el municipio de Medellín alega el desconocimiento de las sentencias C-035 de 2005 y C-019 de 2004 que contemplan la figura del descanso remunerado. (…) En este punto, la Sala concuerda con el a quo de esta acción constitucional, en tanto el Tribunal no omitió el carácter de fundamental del derecho al descanso definido en las

sentencias de la Corte Constitucional, pues en razón de este concepto fue que consideró necesario reconocer la jornada suplementaria que se le había dejado de pagar al demandante en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho al exceder la jornada laboral ordinaria. Como se observa de la transcripción anteriormente expuesta, más allá de la existencia de una regla, lo que se define en estas decisiones es el concepto de descanso remunerado el cual fue analizado en la decisión que se cuestiona en esta acción constitucional y que llevó a concluir la procedencia del reconocimiento de este derecho al señor [V.R.] Finalmente, respecto al argumento que existe la posibilidad de apartarse del precedente del Consejo de Estado siempre que el juez exprese contundentemente razones válidas jurídicas tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, la Sala precisa que lo ocurrido en el presente asunto fue todo lo contrario, dado que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad adoptó en su totalidad la postura reiterada de esta Corporación.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD /

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / CAUSALES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA – Causal para alegar la afectación al principio de congruencia Lo que pretende la parte actora es que se declare la nulidad originada en la sentencia de segunda instancia que puso fin al proceso en cuestión, pues, a su juicio, el Tribunal no podía estudiar aspectos que no fueron expuestos en las

pretensiones de la demanda y desconocer las 31,77777777 horas de descanso mensual remunerado lo que, a su juicio, pasa por alto el convenio internacional 106 de la OIT que establece que el empleador deberá dar 1 día de descanso remunerado cada 7 días. Lo anterior, en el entendido que hacerlo implica una violación al principio de congruencia porque no existe reclamación administrativa, falta de agotamiento del requisito de procedibilidad e inexistencia de pretensiones en la demanda sobre la fórmula para calcular el valor de la hora “asignación básica mensual/190 horas” lo que evitó que el municipio ejerciera en debida forma su derecho de defensa en el proceso. Conforme a lo expuesto, frente a este cargo relacionado con la incongruencia de la decisión lo que resulta procedente es el recurso extraordinario de revisión en tanto que se configura la causal consagrada en el numeral 5 del artículo 250 de Ley 1437 de 2011, es decir, «…existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». (…) En lo atinente a la procedencia del recurso extraordinario de revisión cuando existe una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, el reiterado derrotero jurisprudencial ha sido claro en establecer que pueden existir otros motivos no contemplados en los estatutos procesales como causales de nulidad, como es el caso de la violación al debido proceso constitucional en la sentencia, contemplado en el artículo 29 superior. De manera que, el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación excepcional que permite revisar

determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas cuando se logre demostrar inequívoca que tal decisión es injusta por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley. (…) A su vez, la Corte Constitucional sostuvo que el recurso extraordinario de revisión permite el ejercicio de una verdadera acción contra decisiones injustas, a fin de restablecer la justicia material del caso concreto; por lo que, es al juez de la revisión al que le corresponderá establecer si la providencia cuestionada adolece de nulidad originada en la sentencia del Tribunal al estudiar puntos por fuera de las pretensiones de la demanda. Por tanto, como el reparo relativo a la falta de congruencia en la providencia proferida por el Tribunal demandado se encuadra en la causal mencionada para la procedencia del recurso extraordinario de revisión, se revocará parcialmente el fallo impugnado, para declarar la improcedencia de la solicitud de amparo por no cumplir el presupuesto de la subsidiariedad frente a este cargo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 248 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 – NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D. C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00558-01 (AC)

Actor: MUNICIPIO DE MEDELLÍN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Temas: Tutela contra providencia judicial. Revoca parcialmente el fallo impugnado que negó la solicitud de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 8 de abril de 2021, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta negó la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El municipio de Medellín, por conducto de apoderada judicial, presentó acción de tutela1 con el propósito de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la providencia de 18 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, por medio de la cual confirmó parcialmente la decisión dictada en primera instancia, el 23 de mayo de 2016 por el Juzgado 16 Administrativo Oral de Medellín, a través de la cual declaró la nulidad del acto administrativo No. 201200443743 de 4 de octubre de 20122 y, en consecuencia ordenó reconocer y pagar al señor Luis Alfonso Villegas Rúa lo que dejó de cubrir por concepto de salarios horas extras, jornada nocturna, dominicales, festivos y demás prestaciones sociales sobre la base de una jornada de 44 horas semanales, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2013-491-01 que promovió el

señor Villegas Rúa contra el ente territorial. En ese sentido, la autoridad judicial accionada en segunda instancia, modificó el numeral tercero de la sentencia así: “(…) Dicho pago se liquidará conforme a lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 39 calculando el factor hora ordinaria con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas establecidas en el artículo 33 íd., que para el sector oficial asciende a 44 horas semanales y 190 horas mensuales, por las razones expuestas en esta decisión.(…)” (Negrilla fuera de texto) Por lo anterior, solicitó: “1. Tutelar el derecho fundamental del Municipio de Medellín, al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional.

2. Que se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad M. P. GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA, mediante sentencia del 18 de diciembre de 2020, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2013-491-01 cuyo demandante es el señor

LUIS ALFONSO VILLEGAS RÚA.

3. Que conforme las siguientes pretensiones se ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad proferir nueva sentencia donde a las 190,6666666 horas que se deben trabajar al mes le debe sumar también las 31,77777777 horas descansadas al mes, pero remuneradas con la asignación básica mensual para un total aproximado sin quitar decimales de 223 horas 1 Mediante escrito radicado el 10 de febrero de 2021 en el Sistema de Recepción de Tutelas y

Habeas Corpus en línea de la Rama Judicial, remitido el mismo día al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación. 2 Expedido por el municipio de Medellín que negó el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales al señor Luis Alfonso Villegas. mensuales remuneradas y por tanto la fórmula correcta para calcular el valor de una hora ordinaria será asignación básica mensual/223 horas.

4. Que se ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad proferir nueva sentencia con base en el bloque de constitucional, del cual hace parte el Convenio N° 106 de la OIT sobre descanso obligatorio remunerado, el cual ha sido desconocido, generando un detrimento patrimonial de la entidad territorial y un enriquecimiento sin causa por parte del demandante.

5. Que se ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala segunda de oralidad que de aplicación a la definición de asignación básica mensual establecida por el Decreto 190 de 2003 el cual es norma posterior y prevalece sobre cualquier norma anterior en especial prevalece sobre el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

6. Que se ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala segunda de oralidad dar aplicación a las sentencias de constitucionalidad entre otras la C-035/05; C019 de 2004, que hacen referencia al carácter fundamental del derecho al descanso remunerado (domingos) en la asignación básica mensual.

7. Que se ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala segunda de oralidad interpretar correctamente el artículos 33 del Decreto 1042 de 1978 en el sentido que este únicamente dijo cuántas horas se debe trabajar a la semana, pero nunca

definió que es asignación básica mensual; dicho artículo omitió señalar cuantas horas se debe descansar y remunerar a la semana y si esas que se deben descansar se deben pagar con la asignación básica mensual pero que si lo dijeron los artículos 39 y 40 de dicho Decreto al hacer referencia de como liquidar los dominicales cuando se laboran y que el mismo honorable Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha dicho “Ciertamente al tenor del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual o permanentemente los domingos y festivos tienen derecho, además de la remuneración allí prevista, al disfrute de un día compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria por haber laborado el mes completo.” (Negrita y subrayado propios del texto) La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos El señor Luis Alfonso Villegas Rúa se desempeñó en el cargo de bombero en el municipio de Medellín, con una jornada laboral diaria de 24 horas continúas incluidos domingos y festivos con un día de descanso compensatorio.

El señor Villegas Rúa consideró que no le fue aplicada en debida forma la curva salarial a la que tenía derecho y por ello, el salario no se le pagaba de forma adecuada, razón por la cual consideró que se afectaron sus prestaciones sociales y el reajuste de pagos de los dominicales y festivos laborales de acuerdo con la jornada laboral y el salario hora que le correspondía. En 2002 el empleado radicó una petición para reclamar los derechos que en su

sentir fueron desconocidos, pero el municipio accionado mediante Resolución No. 1686 de 21 de mayo de 2002 negó la petición y esta decisión fue confirmada en reposición y apelación a través de las Resoluciones Nos. 285 y 286 de 2002. El 24 de septiembre de 2012 sobre la base de nuevos períodos y por los mismos derechos, el miembro del cuerpo de bomberos presentó una nueva solicitud la cual fue resuelta mediante Resolución No. 201200443743 de 4 de octubre de 2012 con el argumento que la reclamación se había contestado mediante los actos administrativos citados anteriormente. El señor Villegas Rúa presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio para que se declarara nulo este último acto administrativo y, como consecuencia, se condenara al demandado a reajustar el pago de los dominicales y festivos teniendo en cuenta la jornada laboral y el salario hora, así como las demás prestaciones legales y extralegales desconocidas. En primera instancia, el Juzgado 16 Administrativo Oral de Medellín mediante sentencia de 23 de mayo de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda al concluir que el demandante cumplió con jornadas mixtas de trabajo, que superaron la jornada ordinaria de 44 horas establecidas para los empleados públicos lo que era contrario a lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978 y por tal motivo, condenó al municipio de Medellín al pago de horas extras, dominicales y festivos, compensatorios y demás prestaciones sociales a partir del 24 de septiembre de 2009. Inconforme con el fallo, el ente territorial apeló y con providencia del 18 de

diciembre de 2020 el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad confirmó parcialmente la decisión en tanto modificó la forma de restablecer el derecho, para precisar que el pago de lo que dejó de percibir el demandante se debía calcular con base en lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, sobre jornada máxima, es decir, 44 horas a la semana que deberá ser remunerado en pagos adicionales al salario con tope mensual de 190 horas, razón por la cual las horas que excedan este número constituyen tiempo extra.

3. Sustento de la petición A juicio de la apoderada del municipio de Medellín, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad vulneró los derechos fundamentales invocados mediante esta acción constitucional por cuanto la fórmula de liquidación aplicada a la jornada suplementaria desconoció las horas de descanso mensual remunerado.

Alegó una violación al principio de congruencia, en tanto realizó un pronunciamiento por fuera de lo pretendido por la parte demandante por cuanto al determinar que la jornada ordinaria mensual es equivalente a 190 horas se desconocieron las 31,77777777 horas de descanso mensual remunerado, así como el convenio internacional 106 de la OIT que establece que el empleador deberá dar 1 día de descanso remunerado cada 7 días. Así mismo, señaló como defecto sustantivo que se debe tener en cuenta la definición de asignación básica prevista en el artículo 1° del Decreto 190 de 2003 que prevalece frente al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, pues esta norma no

especificó cuantas horas se deben descansar y remunerar a la semana y si esas que se deben descansar, se pagan con la asignación básica mensual. Por otra parte, alegó el desconocimiento de las sentencias C035 de 2005 y C019 de 2004 que contemplan el descanso remunerado, esto es, el domingo razón por la cual se omitieron los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978 que consagran que el día dominical se remunera en la asignación básica mensual.

4. Actuación procesal en primera instancia Por auto de 16 de enero de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción constitucional y ordenó notificar al municipio de Medellín y como demandado al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad; además, vinculó al Juzgado 16 Administrativo Oral de Medellín y al señor Luis Alfonso Villegas Rúa por tener un interés en el resultado de la presente tutela.

Remitidas las respectivas comunicaciones3, intervinieron como sigue: 4.1. Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad La magistrada ponente de la providencia controvertida se opuso al amparo solicitado al considerar que no se vulneró derecho fundamental alguno de la parte actora, en tanto en la decisión se argumentó ampliamente la situación fáctica y jurídica aplicable al caso concreto por lo que expresó no era necesaria su reproducción en la contestación. Adicionalmente expuso que tuvo en cuenta la jurisprudencia reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la jornada laboral ante la ausencia de regulación de conformidad con los términos del artículo 33 del Decreto 1042 de

1978 en la cual se establecen 44 horas semanales y 190 horas al mes para efectos de la liquidación. 4.2. Los demás vinculados al presente trámite, pese a que fueron debidamente notificados, no rindieron informe.

5. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en providencia de 8 de abril de 2021 negó el amparo solicitado con fundamento en lo siguiente: Aseguró que la autoridad judicial accionada no incurrió en un defecto sustantivo porque con base en las pruebas obrantes en el expediente, la jurisprudencia del Consejo de Estado y el Decreto 1042 de 1978, que regula la jornada laboral de los empleados públicos se determinó que era procedente reconocer al señor Villegas 3 Mediante oficios enviados el 19 de febrero de 2021.

Rúa el pago de la jornada suplementaria por exceder las horas laborales en la jornada ordinaria. Al respecto, precisó que el Tribunal concluyó que el demandante tenía derecho a la remuneración del tiempo adicional a la jornada ordinaria prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en atención a lo dispuesto en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de la misma normativa, de manera que en aplicación de los reiterados pronunciamientos de esta Corporación para liquidar la jornada suplementaria era necesario calcular el factor hora con base en la asignación mensual básica dividida por el número de horas de la jornada ordinario mensual, es decir, 190 y no por el número de horas laboradas al mes como equivocadamente lo hizo el municipio. Agregó que la Sala de Decisión puso de presente que, aunque no se tenía certeza

del número de horas que laboró el demandante en exceso de las 44 horas semanales previstas en la ley, debía realizarse la liquidación de la jornada suplementaria a partir del 24 de septiembre de 2009, fecha en la que se declaró la prescripción. Sostuvo que la jornada laboral de bomberos no implica actividades de naturaleza discontinua, intermitente o de simple vigilancia, por el contrario esta es continua y permanente, razón por la cual el límite máximo legal de 66 horas semanales de jornada laboral contemplado en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 no le corresponde dado que lo que se pretende es tener en cuenta el límite máximo de 44 horas semanales y 190 horas al mes, razón por la cual el tiempo que se exceda debe reconocerse como suplementario. Finalmente, frente al presunto desconocimiento del precedente adujo que tampoco le asistía razón al accionante por cuanto el Tribunal no omitió el carácter de fundamental del derecho al descanso definido en las sentencias C035 de 2005 y C019 de 2004 y por esa causa fue que se consideró que la jornada laboral del demandante excedía el tiempo estipulado y, en consecuencia, había lugar a reconocer la jornada suplementaria.

6. Impugnación Con escrito enviado por correo electrónico el 19 de abril del año en curso4 a la Secretaría General de la Corporación, la apoderada del municipio de Medellín impugnó la providencia de primera instancia para lo cual reiteró los argumentos expuesto en su escrito inicial y enfatizó en que “La acción de tutela no cuestionó la decisión de ordenar el reconocimiento y pago de la jornada

suplementaria por exceder la jornada ordinaria laboral; lo que se cuestiona es que se desconocen las 31,77777777 horas de descanso mensual remunerado, por lo que con dicha orden no solo se está vulnerando el principio de congruencia, en el sentido de realizar un pronunciamiento por fuera de lo pretendido por la 4 Impugnación que fue presentada dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia se notificó el 15 de abril de 2021. parte demandante, sino que está desconocimiento igualmente el convenio internacional 106 que establece que el empleador deberá dar 1 día de descanso remunerado cada 7 días”: (Negrilla fuera de texto) Así mismo, expuso que se presenta una violación al principio de congruencia dado que no existe reclamación administrativa, falta de agotamiento del requisito de procedibilidad e inexistencia de pretensiones en la demanda sobre la fórmula para calcular el valor de la hora “asignación básica mensual/190 horas” lo que no permitió que el municipio ejerciera en debida forma su derecho de defensa. Insistió en que se incurrió en un defecto sustantivo porque se hizo una interpretación errónea y asilada del artículo 33 de Decreto 1042 de 1978 toda vez que esta norma solo establece cuántas horas se deben trabajar a la semana, pero no dijo cuántas horas se descansan y se remuneran a la semana o al mes con la asignación básica mensual por ello, el Tribunal tenía que analizar el concepto de asignación básica previsto en el Decreto 190 de 2003 y los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978.

Destacó nuevamente el desconocimiento de las sentencias C035 de 2005 y C019 de 2004 que contemplan el descanso remunerado. Por último, argumentó que existe la posibilidad de apartarse del precedente judicial del Consejo de Estado siempre que el juez exprese contundentemente razones válidas jurídi