CE-1001-03-15-000-2021-00733-00 (AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / INCIDENTE DE NULIDAD – Mecanismo de defensa idóneo y eficaz para alegar la irregularidad procesal / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado La parte actora estima que la Sección Segunda incurrió en defecto fáctico por haber tenido por probado dentro del proceso que la entidad demandada pagó el auxilio de cesantías el 17 de enero de 2017, con fundamento en un documento que no fue decretado como prueba dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con la sentencia objeto de la presente acción. Sobre el requisito de subsidiariedad en los casos en que se controvierten decisiones judiciales por incurrir en defecto fáctico, por estimar que estuvieron motivadas en pruebas que no fueron solicitadas, decretadas ni valoradas dentro del proceso judicial, la Sala, en sentencia de 18 de febrero de 2021 (…) Lo anterior teniendo en cuenta que en el presente caso la parte actora contaba con la posibilidad de acudir al incidente de nulidad para controvertir las presuntas irregularidades procesales que se presentaron en la actuación judicial, conforme con lo previsto en el artículo 164 del CGP, mecanismo que no agotó, como se infiere de la revisión del proceso. Así pues, el presente mecanismo subsidiario y residual no puede desplazar al incidente de nulidad dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el que contaba el actor y no fue

ejercido. Asimismo, la Sala observa que para que proceda la presente acción constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, este debe ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. En ese entendido, al revisar el caso sub examine, la Sala considera que no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio ni que el actor haya allegado prueba alguna encaminada a demostrar dicha circunstancia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 164

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Acción de tutela Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00733-00 (AC)

Actor: MERLIS DE JESÚS CANTILLO CAICEDO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”

TESIS: SE DECLARA IMPROCEDENTE EL AMPARO SOLICITADO POR NO CUMPLIR CON EL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD, POR CUANTO EL ACTOR NO AGOTÓ EL INCIDENTE DE NULIDAD QUE TENÍA A SU ALCANCE

DENTRO DEL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO.

DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD Y

AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor MERLIS DE

JESÚS CANTILLO CAICEDO contra la SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”,

DEL CONSEJO DE ESTADO1.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor MERLIS DE JESÚS CANTILLO CAICEDO, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, los cuales estima vulnerados por la Sección Segunda, con ocasión de la providencia de 15 de octubre de 2020, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 08001-23-33-000-2016-01326-01.

I.2.- Hechos 1 En adelante la Sección Segunda. Afirmó que laboró en la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad hasta el 12 de enero de 2012, desempeñando el cargo de Jefe de la

Oficina Jurídica. Señaló que mediante la Resolución núm. 047 de 7 de febrero de 2012, la entidad le reconoció el pago de las prestaciones sociales adeudadas por valor de $2.840.204,00, la cual fue notificada el 27 de febrero del mismo año, sin que se presentaran recursos contra dicho acto administrativo. Manifestó que el 5 de marzo de 2012 venció el plazo de 45 días hábiles previstos en el artículo 2°2 de la Ley 244 de 19953, para que la entidad le pagara las prestaciones reconocidas en la Resolución núm. 047 de 2012. Indicó que dentro de las prestaciones reconocidas se encontraba el auxilio de cesantías, por valor de $137.234, por lo que la entidad al encontrarse en mora debía pagarle un día de salario por cada día de retraso en el pago de dicha prestación. Señaló que el 2 de diciembre de 2013 presentó ante la entidad solicitud de pago de las prestaciones adeudadas incluido el auxilio de cesantías y la correspondiente sanción moratoria, sin obtener respuesta alguna. Sostuvo que debido a lo anterior presentó demanda en ejercicio del medio de 2 “Artículo 2°. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos,

la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 3 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad, con la finalidad de que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto, por medio del cual se denegó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 2° de la Ley 244, y se condenara a la demandada al pago correspondiente. Precisó que el anterior proceso fue identificado con el número único de radicación 08001-23-33-000-2016-01326 y le correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo del Atlántico,4 el cual, mediante sentencia de 30 de enero de 2018, declaró la nulidad del acto acusado y condenó a la entidad demandada al pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 consistente en un día de salario por cada día de retardo, hasta que fuera verificado el pago efectivo de las cesantías. Señaló que, inconforme con la anterior decisión, la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad interpuso recurso de apelación, el cual fue

resuelto por la Sección Segunda en providencia de 15 de octubre de 2020, en el sentido de confirmar la sentencia apelada. Afirmó que la sentencia de la Sección Segunda incurrió en defecto fáctico, por cuanto tuvo por probado que la entidad demandada pagó el auxilio de cesantías el 17 de enero de 2017, con fundamento en un documento allegado con el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de enero de 2018, el cual no fue decretado como prueba dentro del trámite del proceso en segunda instancia, conforme con lo previsto en el artículo 212 del CPACA. Sostuvo que si bien es cierto la sentencia resultó favorable a sus pretensiones, en 4 En adelante el Tribunal. su parte motiva creó un extremo temporal al cómputo de la sanción moratoria, con base en argumentos y pruebas que fueron introducidos de manera ilegal al proceso, contraviniendo el trámite probatorio previsto en el artículo 212 del CPACA. Manifestó que dentro del trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de enero de 2018, la parte demandada no solicitó que se decretara la prueba documental mencionada, por lo que no podía valorarse un documento sobre el cual no se corrió traslado a las partes para pronunciarse sobre su contenido. I.3.- Pretensiones El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados y, en consecuencia, que se deje sin efecto la providencia de 15 de octubre de 2020, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 08001-23-33-000-201601326-01, en los siguientes términos: “[…] Respetuosamente solicito al Consejo de Estado, tutelar mis derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, tutela judicial efectiva y acceso efectivo a la administración de justicia invocados, y en consecuencia, se ordene al CONSEJO DE ESTADOSECCIÓN SEGUNDA –SUBSECCIÓN A dejar sin efecto la consideración contenida en el párrafo 3, página 9 de la sentencia de quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) Número de radicado 08001-23-33-0002016-01326-01 (3594-2018) proferida en segunda instancia dentro de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promovida por mi persona contra el E. S. E. HOSPITAL MATERNO INFANTIL CIUDADELA METROPOLITANA DE SOLEDAD, cuyo texto es “Así, el plazo con el que contaba la entidad demandada para la consignación de las cesantías corrió entre el 6 de marzo y el 11 de mayo de 2012, y en tanto el pago definitivo de dicha prestación tuvo lugar el 17 de enero de 2017, se concluye que la entidad territorial demandada incurrió en mora, sancionable con un día de salario por cada día de retardo, durante el lapso comprendido entre el 12 de mayo de 2012 y el 17 de enero de 2017”. Además, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la Sentencia de la presente acción constitucional, la corporación judicial accionada profiera una nueva sentencia de reemplazo en la que se aclare que la entidad territorial demandada

incurrió en mora, sancionable con un día de salario por cada día de retardo, desde el 12 de mayo de 2012 y hasta que se produzca el pago definitivo de las cesantías, en los términos de la sentencia de primera instancia […]” (Destacado de la Sala). I.4.- Defensa I.4.1.- La Sección Segunda solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo de la referencia, por cuanto, a su juicio, el actor no cumplió con el requisito de subsidiariedad. Señaló que el actor contaba con otros mecanismos judiciales para controvertir la decisión, tales como la solicitud de aclaración de la sentencia o la solicitud de nulidad de esta. Indicó que el actor, conforme con lo previsto en el numeral 5 del artículo 133 del CGP, podía solicitar la nulidad del proceso por estimar que se había omitido la oportunidad para “[…] solicitar, decretar o practicar pruebas […]”. Solicitó que, en caso de que se estudie de fondo el asunto, se deniegue el amparo deprecado, habida cuenta que no se demostró la configuración del defecto fáctico al que alude el actor. Sostuvo que confirmó en su integridad la providencia apelada, circunstancia de la cual se desprende que no modificó la orden dictada por el a quo, consistente en que se reconozca el pago de la sanción reconocida hasta tanto no se pague efectivamente el valor del auxilio de cesantías. Señaló que lo que en realidad cuestiona el actor es la forma en que le fueron pagados los créditos laborales que se le adeudaban y como se imputarían los

valores que le han consignado, circunstancia que escapa de su competencia, pues en el marco del recurso de apelación interpuesto, únicamente le correspondía pronunciarse sobre la procedencia o no de la sanción moratoria y las circunstancias para su imposición. I.4.2.- La E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad solicitó denegar el amparo deprecado, habida cuenta que los documentos sobre los cuales recae la inconformidad del actor fueron allegados debidamente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Señaló que dentro del proceso se encuentra debidamente demostrado que el 17 de enero de 2017 pagó al actor las prestaciones adeudadas incluyendo el auxilio de cesantías. Adicionalmente, sostuvo que la solicitud no cumple con el requisito de inmediatez, pues fue presentada más de cuatro meses después de que fue proferida la sentencia objeto de la controversia. I.4.3.- El Tribunal, pese a ser notificado en debida forma, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de

tutela. Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01). En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia

constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable [5 ] . De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad

jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-59105, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias

proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. 5 … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 5 La Corte Constitucional, en la sentencia SU627 de 2015 (Magistrado ponente: doctor Mauricio González Cuervo), admitió la procedibilidad de la acción de tutela contra fallos de tutela, en aquellos casos en que se compruebe que existió fraude y, además, se reúnan los requisitos

genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Así lo expresó esa Corporación en la citada sentencia, al indicar que: “Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación”. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido

constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11].

1. Violación directa de la Constitución […]”. (Negrillas fuera del texto original).

La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea, con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia; la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable6, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados y, por último, no se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Ahora, en relación con el requisito de subsidiariedad, la Sala advierte que no se cumple en el sub lite, por los siguientes motivos: La parte actora estima que la Sección Segunda incurrió en defecto fáctico por haber tenido por probado dentro del proceso que la entidad demandada pagó el auxilio de cesantías el 17 de enero de 2017, con fundamento en un documento que no fue decretado como prueba dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con la sentencia objeto de la presente 6 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). acción. Sobre el requisito de subsidiariedad en los casos en que se controvierten decisiones judiciales por incurrir en defecto fáctico, por estimar que estuvieron

motivadas en pruebas que no fueron solicitadas, decretadas ni valoradas dentro del proceso judicial, la Sala, en sentencia de 18 de febrero de 20217, sostuvo lo siguiente: “[…] 66. En ese orden de ideas, el actor indicó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado fundamentó su providencia en pruebas que no fueron solicitadas, decretadas ni valoradas, como fue el i) testimonio del revisor fiscal de la sociedad ETEREA S.A.S, ii) las inspecciones judiciales a las sociedades “[…] CI EXPORTÉCNICAS […]” y “[…] ETEREA SAS […]”, iii) el “[…] testimonio de conductor o conductores […]” y iv) el testimonio del señor Julio Rodríguez Castillo.

67. La Sala, al revisar el caso sub examine, considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor contaba con otro medio de defensa judicial a través del cual podía alegar las irregularidades procesales invocadas en su escrito de tutela como causa de vulneración de sus derechos fundamentales, como lo era la posibilidad de interponer un incidente de nulidad procesal, por haberse obtenido pruebas con violación al derecho fundamental al debido proceso de conformidad con lo establecido en el

Código General del Proceso.

68. Visto el artículo 164 del Código General del Proceso, que dispone lo siguiente: “[…] Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho […]”.

(Resaltado por la Sala).

69. La Sala debe hacer énfasis en que si bien es cierto las causales de nulidad son taxativas en los términos del artículo 133 del Código

General del Proceso, también existen normas especiales en la materia, como lo son las reglas contenidas en el artículo 164 del mismo estatuto procesal, en donde se establece como causal de nulidad, las pruebas que se obtengan con violación del derecho fundamental al debido proceso. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 18 de febrero de

2021. Proceso identificado con núm. único de radicación 11001-03-15-000-2020-05271-00. M.P. Hernando

Sánchez Sánchez.

70. La Corte Constitucional frente al tema en cuestión, dijo lo siguiente8: “[…].En primer término debe advertir la Corte, que en el art. 29 de la Constitución se consagró una causal de nulidad específica, que opera de pleno derecho, referente a "la prueba obtenida con violación del debido proceso".

Al examinar las causales de nulidad previstas en el art. 140, claramente se advierte que allí no aparece enlistada la referida nulidad de carácter constitucional. Sin embargo, esta omisión obedece a la circunstancia de que dicha norma es anterior a la Constitución de 1991. - No se opone a la norma del art. 29 de la Constitución la circunstancia de que el legislador señale taxativamente las causales o motivos de nulidad, por las siguientes razones: La Constitución en el art. 29 señala los fundamentos básicos que rigen el debido proceso; pero corresponde al legislador dentro de su facultad discrecional, aunque con arreglo a criterios objetivos, razonables y racionales, desarrollar a través de las correspondientes fórmulas normativas las formas o actos

procesales que deben ser cumplidos para asegurar su vigencia y respeto. En tal virtud, la regulación del régimen de las nulidades, es un asunto que atañe en principio al legislador, el cual puede señalar, con arreglo a dichos criterios y obedeciendo al principio de la proporcionalidad normativa, las causales o motivos que generan nulidad, a efecto de garantizar la regularidad de las actuaciones procesales y consecuentemente el debido proceso. Conforme a lo anterior no corresponde, en principio, al Constituyente señalar las causales de nulidad en los procesos. La aludida nulidad constitucional que consagra el art. 29, constituye una excepción a dicha regla. En la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, antes citada, se expusieron los siguientes argumentos que sustentan la competencia del legislador para regular el régimen de nulidades: "La ritualidad o formalidad de los actos procesales y el procedimiento a recorrer para la realización del proceso, no constituyen simplemente un capricho del legislador sino una garantía constitucional o derecho fundamental de los ciudadanos, en la medida en que éstos de antemano deben conocer las reglas que han de ser observadas por el juez, y las partes en desarrollo del proceso, a fin de que el juez ejerza cumplidamente sus funciones y las partes hagan lo propio con sus derechos. La inobservancia de una de ellas, el cambio de cauce que la ley ha dado al procedimiento, constituyen indudablemente una violación de la garantía constitucional del debido proceso". "La ley ha regulado las formalidades de los actos procesales y ha fijado la sanción que debe imponerse cuando no se produce su

observancia" (....) 8 Corte Constitucional, sentencia C491 de 2 de noviembre de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell. "La ley es la que ha establecido qué defectos en los actos procesales constituyen nulidad procesal. A contrario sensu la misma ley dispuso que el defecto que no constituye nulidad es simplemente irregularidad, toda vez que se utiliza la frase "Las demás irregularidades"... ha de considerarse que toda irregularidad en los actos procesales, cualquiera que sea su nombre, está al alcance de los correctivos que la ley ha dispuesto para ellos". Es el legislador, como se advirtió antes, quien tiene la facultad para determinar los casos en los cuales un acto procesal es nulo por carencia de los requisitos formales y sustanciales requeridos para su formación o constitución. Por consiguiente, es válido, siempre que se respete la Constitución, el señalamiento taxativo de las nulidades por el legislador. Las atribuciones del legislador en la materia contribuyen a la realización jurídica y material del debido proceso y a la seguridad jurídica, en lo atinente al desarrollo de las actuaciones procesales, en cuanto presume, acorde con los principios de legalidad y de buena fe que rigen las actuaciones de las autoridades públicas, la validez de los actos procesales, mientras no se declare su nulidad con arreglo a la invocación de una de las causales específicamente previstas en la ley. De este modo, se evita la proliferación de incidentes de nulidad, sin fundamento alguno, y se contribuye a la tramitación regular y a la celeridad de las actuaciones judiciales, lo cual realiza el postulado del debido

proceso, sin dilaciones injustificadas. El Código de Procedimiento Civil que nos rige con un criterio que consulta la moderna técnica del derecho procesal, señala la taxatividad de las causales de nulidad, es decir, de los motivos que dan lugar a invalidar un acto procesal, y el principio de que no toda irregularidad constituye nulidad, pues éstas se entienden subsanadas si oportunamente no se corrigen