CE-1001-03-15-000-2021-00746-00 (AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTOS FÁCTICO, POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE Y POR DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN / RETIRO DEL SERVICIO EN EJERCICIO D ELA FACULTAD DISCRESIONAL Al respecto, se advierte que la decisión judicial reprochada fue proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 13 de febrero de 2020, en el trámite de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor [E.S.P.R.] contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con motivo de su retiro del servicio activo como patrullero de esa institución. En la precitada sentencia, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó el fallo de primera instancia que había accedido a las pretensiones de la demanda. Esta decisión a criterio de la parte accionante incurrió en un defecto fáctico, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente. A propósito, sobre el defecto fáctico, la Sala de Decisión considera que no se configuró por cuanto, una vez analizada la providencia reprochada, se evidencia que, respecto a las pruebas aportadas al proceso (…) Es decir, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en el defecto fáctico alegado, pues tuvo en cuenta las pruebas pertinentes, conducentes y útiles para proferir la decisión judicial

cuestionada, esto es, analizó los fundamentos del acto administrativo reprochado como lo fue las consideraciones de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la MEBOG, de acuerdo con las cuales la resolución que retiró del servicio al señor [E.S.P.M.] cumplió con la motivación requerida. Lo mismo sucede con el desconocimiento del precedente, pues el acto administrativo fue valorado frente a la jurisprudencia aplicable al caso, la cual examinó el Tribunal en el numeral 1 de la parte considerativa del fallo objeto de tutela (págs. 4 a 10), como las sentencias de la Corte Constitucional C179 de 2006, T-636 de 2012, T-719 de 2013, SU-053 de 2015 y SU-172 de 2015, relacionadas con la motivación requerida tratándose de actos discrecionales de retiro del servicio de miembros de la Policía Nacional y la providencia del Consejo de Estado del 5 de octubre de 2015, expedida en el expediente 11001-03-15-0002015-02207-00, también relacionada con dicho asunto. Como consecuencia de lo expuesto, tampoco existe el defecto de decisión sin motivación por cuanto el Tribunal accionado expuso los motivos de orden fáctico y jurídico que lo llevaron a adoptar la decisión de revocar la sentencia recurrida y en su lugar, negar las pretensiones del medio de control.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C. veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00746-00 (AC) 1

Actor: EDUIN SAMIR PINZÓN MARTÍNEZ

Demandado: SUBSECCIÓN D DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Tema: Tutela contra providencia judicial / derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad / defecto fáctico, desconocimiento del precedente y violación de la Constitución / demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la acción de tutela presentada, a través de apoderado, por el señor EDUIN SAMIR PINZÓN MARTÍNEZ en contra de la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión de la providencia del 13 de febrero de 2020 proferida en el curso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicada con el núm. 11001-33-35-016-2017-00234-00.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección a los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad tiene sustento en los siguientes:

1. HECHOS El señor Eduin Samir Pinzón Martínez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía

Nacional, con el fin de declarar la nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio activo como patrullero de esa institución, la cual le correspondió por reparto al Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, bajo el radicado 11001-33-35-016-2017-00234-00. El 24 de abril de 2019, el despacho judicial referido profirió sentencia de primera instancia, a través de la cual accedió a las pretensiones del medio de control. 2 Apelada la providencia precitada por la parte demandada, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de fallo del 13 de febrero de 2020, la revocó.

2. PRETENSIONES Solicitó la parte accionante lo siguiente: «1. Que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y el acceso real y efectivo a la administración de justicia, vulnerados por el Honorable Tribunal de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, al emitir decisión de segunda instancia objeto de esta acción constitucional.

2. Que se deje sin efecto la sentencia de fecha 13 de febrero de 2020 y notificada el 12 de noviembre de 2020, en el radicado No. 11001-3335-016-2016-00234-01, M.P. Dr. Cerveleón Padilla Linares, resolviendo revocar “la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis

(16) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. el veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019) mediante la

cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por EDUINN [sic] SAMIR PINZÓN MARTÍNEZ…” para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda.

3. Que se confirme íntegramente la sentencia proferida por el

Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. el veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019) mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor EDUIN SAMIR PINZÓN

MARTÍNEZ.

4. O, en su defecto, que se le ordene al Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que en el término legal emita nueva sentencia con análisis de las pruebas obrantes en el expediente administrativo radicado 11001-3335-016-2016-00234-01, respetando el estándar mínimo de motivación y el precedente judicial de las sentencias SU-053 y SU-172 de 2015, con plena motivación y observancia de las pruebas».

3. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de la parte accionante considera que, en la sentencia del 13 de febrero de 2020 proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en los siguientes defectos: 3  Defecto fáctico: toda vez que el Tribunal omitió valorar las pruebas aportadas, como su hoja de vida, de acuerdo con las cuales el acto administrativo demandado carece de motivación respecto a su retiro del servicio activo.

 Decisión sin motivación: porque la sentencia judicial accionada contiene exposiciones carentes de sustento jurídico, en el entendido, que solo se tuvo en cuenta la Resolución No. 075 del 20 de febrero de 2017, a través de la cual la entidad demandada lo retiró del servicio activo, es decir, los magistrados del Tribunal incumplieron con la obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que soportaron el fallo reprochado.  Desconocimiento del precedente: por cuanto al expedir el fallo atacado se desconoció el precedente de la Corte Constitucional contenido en las sentencias de unificación SU-053 de 2015 y SU-172 de 2015, según las cuales los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional requieren un mínimo de motivación, que en su caso no lo tuvo.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 1 de marzo de 2021, el despacho sustanciador admitió la acción de la referencia y ordenó notificar a la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como accionado, y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de los tres (3) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela.

5. INTERVENCIONES 5.1. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a través de su secretario general, solicitó que se declarara la improcedencia del amparo solicitado toda vez que, a su parecer, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

valoró integra y objetivamente todas las pruebas allegadas al proceso, a partir de las cuales concluyó que se cumplió con la motivación requerida para retirar al patrullero Eduin Samir Pinzón Martínez. Asimismo, resaltó que no se acreditó el perjuicio irremediable de tal manera que no hay lugar a conceder las pretensiones propuestas. 4 5.2. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».1

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si:  ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad?

De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si:  ¿La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al expedir la sentencia de 13 de febrero de 2020, incurrió en un defecto fáctico, en un desconocimiento del precedente y en una decisión

sin motivación y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia de la parte accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) los requisitos generales de 1 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 5 procedencia y, de cumplirse con estos, iii) los requisitos especiales de procedibilidad: el defecto fáctico, el desconocimiento del precedente y la decisión sin motivación y iv) el caso concreto.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: 2 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 1100103-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. 6

1. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii. Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto

ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela. Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.

1. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi. Que no se trate sentencias de tutela.

3.2. DEL DEFECTO FÁCTICO

7 De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura

cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional4 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa5, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva6, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar. Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»7. En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a

obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 3.3. DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN 4 Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T-456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. 8 La jurisprudencia Constitucional8 ha señalado que la falta de motivación de una providencia como causal de procedencia de una tutela contra providencia judicial, surge cuando la sentencia o auto atacado carece de legitimación, debido a que el funcionario judicial encargado de adoptar determinada decisión, incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan, lo cual deriva en una decisión arbitraria que desconoce derechos fundamentales. En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional9 ha establecido los criterios que se deben tener en cuenta para establecer si existió un defecto por falta de motivación, ya que dicha ausencia no puede estructurarse en cualquier descuerdo que exista con la justificación de la providencia atacada. Para ello y con el fin de respetar el principio de autonomía y razonamiento del juez, su configuración procederá cuando la argumentación sea defectuosa, insuficiente o inexistente y

“se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir en una arbitrariedad10”. Finalmente, ha insistido la Corte Constitucional11 que cuando se estipule que una providencia judicial incurrió en falta de motivación debido a la ausencia de razonamientos que sustenten lo decidido el juez constitucional debe salvaguardar el derecho de los accionantes a obtener respuestas razonadas que además le permitan ejercer su derecho de contradicción, ya que aceptar una decisión que no sustente las razones fácticas y jurídicas iría en contravía de la función judicial que ostentan los administradores de justicia, situación que además conllevaría a una flagrante violación del derecho al debido proceso. 3.4. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y 8 Sentencia C-590 de 2005 9 Sentencia T-233 de 2007 10 Sentencia T-709 de 2010 11 Sentencia T-041 de 2018 9 con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma12. En ese sentido, el precedente judicial13 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento,

pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho14. En ese orden sentido, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido15. Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”16. Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando “(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”17. No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de

12 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 13 En la sentencia SU-053 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 14 MARINON, Luiz Guilherme. El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 15 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 16 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 17 Sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 10 precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales18, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter

dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial19.

4. CASO CONCRETO De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados por el primer problema jurídico planteado, la Sala de Subsección evidencia de las

pruebas obrantes en el plenario que: (i) La pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con la providencia del 13 de febrero de 2020, incurrió en la violación del debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia del accionante; (ii) se agotaron todos los medios de defensa porque contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no procedía recurso alguno; (iii) cumplió con el requisito de inmediatez toda vez que la presentación de la acción se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia reprochada se profirió el 13 de febrero de 2020 y notificó el 12 de noviembre del mismo año20, y la tutela de la referencia se radicó el 24 de febrero de 2021. (iv) de encontrarse probados los defectos alegados, estos tienen la vocación de vulnerar las garantías fundamentales invocadas en protección; 18 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes

para resolver un caso concreto. Al respecto ver la Sentencias T589 de 2007. 19 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 20 De acuerdo con el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial. https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx? EntryId=p4ZeCsB7O8UOhcBnCC2L0LNigxY%3d 11 (v) se identificaron los hechos que sustentan la acción y los derechos que se consideran vulnerados en razón a la actuación de la parte accionada, motivo por el cual este requisito se encuentra cumplido, y (vi) no se trata de una tutela contra tutela, toda vez que la decisión reprochada fue proferida por la jurisdicción contencioso administrativa dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. De acuerdo con lo expuesto, la acción de la referencia cumple con todos los requisitos de la tutela contra providencia, de tal forma que a continuación se resolverá el segundo problema jurídico propuesto. Al respecto, se advierte que la decisión judicial reprochada fue proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 13 de febrero de 2020, en el trámite de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Eduin Samir Pinzón Ramírez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con motivo de su retiro del servicio activo como patrullero de esa institución. En la precitada sentencia, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó el fallo de primera instancia que había

accedido a las pretensiones de la demanda. Esta decisión a criterio de la parte accionante incurrió en un defecto fáctico, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente. A propósito, sobre el defecto fáctico, la Sala de Decisión considera que no se configuró por cuanto, una vez analizada la providencia reprochada, se evidencia que, respecto a las pruebas aportadas al proceso, esa corporación se pronunció así: «Ahora bien, encuentra la Sala que, en el acto de retiro antes referido, la demandada transcribió las consideraciones de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la MEBOG consignadas en el Acta No, 0140-GUTAH-SUBCO-2.25 del 17 de febrero de 2017, que sirvieron para finalmente recomendar el retiro del servicio de Eduin Samir Pinzón Martínez. En lo pertinente se señaló: 12 “[…] Así las cosas es correcto afirmar que los registros efectuados en el formulario de evaluación y seguimiento, debidamente notificados, son el sustento que motivó a la presente Junta de Evaluación y Clasificación para el Personal de Suboficiales, Mienbros del Nivel Ejecutivo y Agentes, recomendar al señor comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, el retiro del señor PT. PINZÓN MARTÍNEZ EDUIN SAMIR, identificado con cédula de ciudadanía […], por la causal de retiro denominada “Voluntad del Director General”, ya que las mismas tienen su origen en la falta de compromiso, responsabilidad e idoneidad que

se evidencia en dicho servidor público, como quiera que su labor y liderazgo frente a sus superiores, subalternos y entre la comunidad no ha sido efectivo […]” En ese orden de ideas, la Sala encuentra que la entidad demandada con la expedición del acto administrativo cumplió con el mínimo de motivación exigido por la Corte Constitucional para este tipo de actos, pues efectivamente la misma no fue más que un estudio sobre el caso particular del demandante y las razones concretas que conducían a su retiro del servicio en procura de la mejora del mismo. Luego, el actor no logró probar el cargo de falsa motivación, pues contrario a lo alegado en el libelo introductorio, la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, en el Acta No. 0144-GUTAH -SUBCO-2.25 del 17 de febrero de 2017, misma sobre la cual se sustenta el acto administrativo de retiro, señaló en primer lugar que el señor Pinzón Martínez contaba con 25 felicitaciones y 3 condecoraciones, así como la debida instrucción académica, es decir realizó un estudio integral de la hoja del actor. Sumado a lo anterior, debe precisar la Sala que el incumplimiento de los deberes no genera fuero de estabilidad, tal como lo ha sentado la reiterada jurisprudencia del órgano de cierre de esta jurisdicción, pues lo normal es el cumplimiento de los deberes por parte del funcionario, más todavía si se desempeña en una institución como la Policía Nacional. Ahora bien, en cuanto a la desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos, la cual es alegada en el sub lite, observa la

Sala que no se acreditó la ocurrencia de la misma, dado que el actor no probó que la expedición del acto administrativo acusado se persiguiera un fin distinto al indicado en la norma, esto es, al mejoramiento del servicio, pues no se aportaron pruebas que permitieran establecer que el Director de la Policía Metropolitana de Bogotá persiguió intereses particulares o con el fin de favorecer a un tercero. Por el contrario, el acto se expidió previo concepto de la Junta de evaluación y Calificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Bogotá, teniendo en cuenta además que, conforme a lo señalado por la jurisprudencia del órgano de cierre de esta Jurisdicción, los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y de no habe