CE-1001-03-15-000-2021-00752-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN CONTRA EX ALCALDE - Por desvinculación irregular de un funcionario / AUSENCIA DE DEFECTOS FÁCTICO Y SUSTANTIVO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Por condena desproporcionada / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA - No resulta proporcional a la verdadera expectativa que tenía el empleado desvinculado de permanecer en el cargo Se extrae con claridad que tanto el Tribunal como la Sección Tercera del Consejo de Estado sí valoraron los medios probatorios que echa de menos el demandante, particularmente las declaraciones rendidas por el entonces secretario general y la directora de recursos humanos de la entidad, a partir de los cuales concluyeron que, aunque el señor [M.T] consultó sobre la legalidad de dicha decisión, él era quien, finalmente, adoptaba la decisión, por ser el nominador. Al respecto, se consideró también como relevante la calidad de abogado del allí demandado, lo que le permitía adelantar una hermenéutica adecuada de la prohibición contemplada en la ley de garantías. (…) De lo anterior se colige que las autoridades judiciales cuestionadas no incurrieron en los defectos fáctico o sustantivo, en tanto el elemento de culpa grave no se aplicó de manera objetiva o irreflexiva como se alega en la demanda. Por el contrario, aunque partieron de la presunción contenida en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, analizaron también, bajo las reglas de la sana crítica, todos los medios probatorios practicados en el

proceso, sin que con ellos lograra ser desvirtuada. (…) En el presente asunto, se observa que aunque se excluyeron de la condena los intereses de mora y que se disminuyó a la mitad el monto impuesto por el Tribunal por haberse demostrado la intervención de un número plural de funcionarios, no se tuvo en cuenta la verdadera expectativa que tenía el entonces secretario de Educación y Cultura de permanecer en el cargo, máxime cuando, como es claro, se trataba de un empleado de libre nombramiento y remoción cuya estabilidad, por virtud del artículo 38 de la Ley 996 de 2004, no iba a extenderse más allá de la fecha de realización de las elecciones, es decir, después del 14 de marzo de 2010. De conformidad con lo expuesto, concluye la Sala que la decisión de la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado contenida en la sentencia de 24 de abril de 2020, únicamente en lo referente a la liquidación de la condena, es violatoria de los cánones constitucionales, que fundamentan la acción de repetición, toda vez que no resulta proporcional a la verdadera expectativa que tenía el empleado desvinculado de permanecer en el cargo. Por lo anteriormente expuesto, acogiendo los planteamientos desarrollados por el máximo tribunal constitucional, la Sala dejará sin efectos la sentencia de 24 de abril de 2020 únicamente en lo que tiene que ver con la liquidación de la condena, para que dicte una decisión de reemplazo en la que tenga en cuenta, además, la verdadera expectativa que tenía el señor [A.S.M] de permanecer en el cargo de secretario de

Educación y Cultura del municipio de Soacha, teniendo en cuenta que se trataba de un funcionario de libre nombramiento y remoción y la vigencia de la ley de garantías para la época de los hechos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00752-00(AC)

Actor: JOSÉ ERNESTO MARTÍNEZ TARQUINO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA,

SUBSECCIÓN A Y OTRO ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor JOSÉ ERNESTO MARTÍNEZ TARQUINO en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A y la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES El accionante, actuando por conducto de apoderado, solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la

defensa, con fundamento en los siguientes:

1. Hechos 1.1. El señor Abel Suárez Mateus instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se anulara el Decreto 034

de 29 de enero de 2010 mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento como secretario de Educación y Cultura del municipio de Soacha. El Juzgado 18 Administrativo de Descongestión de Bogotá, en sentencia de 4 de junio de 2012, accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue modificada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, a través de la providencia de 21 de febrero de 2014. 1.2. Con ocasión de lo anterior, el municipio de Soacha instauró acción de repetición en contra del entonces alcalde del ente territorial, el señor José Ernesto Martínez, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia de 31 de mayo de 2018, lo condenó a pagar la suma de $ 488,067,928, al encontrar demostrados los elementos de existencia de una decisión condenatoria, el pago de la misma, la calidad de agente del Estado del demandado y la culpa grave de este. 1.3. Apelada la decisión, la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, mediante providencia de 24 de abril de 2020, modificó el fallo de primera instancia y ordenó pagar al demandado el monto de $ 260.635.595.

2. Fundamentos de la acción Manifiesta el demandante que la decisión de la Sección Tercera, Subsección A de esta corporación adolece de los defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución.

Sobre el error fáctico, expone que hubo una indebida valoración

probatoria, en tanto no se aceptó la intervención de la oficina de Recursos Humanos de la Secretaría General y de la oficina Asesora Jurídica del municipio en la expedición del Decreto 034 de 29 de enero de 2010 y tampoco se analizó su legalidad a la luz de la Directiva Presidencial 11 del 13 de noviembre de 2009, lo que era sumamente relevante si se tiene en cuenta que a partir de esta es que todos los funcionarios tuvieron convencimiento pleno de que la vigencia de la ley de garantías para ese año iniciaría el 30 de enero de 2010. Señala que tampoco se valoraron adecuadamente las declaraciones rendidas por el entonces secretario general, Carlos Arturo Rey Parra y de la directora de Recursos Humanos, Claudia Amparo Mojica, pues de haberlo hecho, se habría tenido que concluir que en el actuar del demandado no hubo culpa grave. Por otra parte, indica que se omitió el decreto de pruebas relevantes en el asunto, puesto que se solicitó que se oficiara a la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Soacha para que certificara si existían procesos relacionados con las actuaciones del señor Segundo Abel Suárez, con el fin de acreditar que no existió culpa grave, pues la desvinculación de tal ciudadano se debió únicamente a razones del buen servicio público fundadas en el mal desempeño de sus funciones, además de la actividad política que el mismo estaba ejerciendo, sobre lo que existió una morosidad de la administración. De igual forma, precisa que se solicitaron y decretaron ciertos medios de prueba que, según señala, no fueron valorados, como lo son algunos registos periodísticos que corroboran la existencia de irregularidades

asociadas con la indebida participación en política del ex secretario de Educación Segundo Abel Suárez. Por ejemplo, el documento que recogió la noticia de Caracol Radio en el que se lee que el alcalde José Ernesto Martínez manifestó que: “(...) a la alcaldía llegaron quejas de padres de familia denunciando que intermediarios estaban vendiendo cupos para colegios privados, que tienen convenio con la alcaldía y además les exigían apoyar a una campaña política”. Tambén, el documento tomado del periódico EL TIEMPO, en el que se hizo referencia a que el secretario de Educación de Soacha fue desvinculado porque “algunos políticos estaban asignando cupos escolares a cambio de votos, aseguró José Ernesto Martínez” y la comunicación vía email fechada el 2 de febrero de 2010 dirigida por el hoy demandante al ex secretario Suarez reiterándole que, eran motivo de su desvinculación, “la falta de confianza en su gestión y la necesidad que tiene la Administración de hacer un cambio en esa secretaría para mejorar la prestación del servicio educativo”. Por tanto, precisa que, de acuerdo con jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, se ha aceptado que en situaciones excepcionales y a partir del principio de proporcionalidad, se desvinculen funcionarios de libre nombramiento y remoción durante la vigencia de la Ley 996 de 2005, siempre que se busque el mejoramiento del servicio público, tal como ocurrió en el presente asunto, para cuya demostración eran necesarios los anteriores medios probatorios. Por otra parte, manifiesta que la providencia incurrió en defecto

sustantivo y en violación directa de la Constitución, toda vez que se realizó una aplicación objetiva del elemento de culpa grave endilgado al señor Martínez Tarquino. Al respecto, se remite a la sentencia SU354 de 2020 mediante la cual la Corte Constitucional dejó sin efectos una condena ordenada en sede de repetición por encontrar demostrado que no se hizo un análisis de atribución de responsabilidad subjetiva ni de los términos exigidos en la acción de repetición, porque, de haberlo hecho, no se habría podido concluir la responsabilidad a título de dolo. En ese sentido, explica que, en la sentencia que aquí cuestiona, no se hizo un estudio juicioso del elemento subjetivo de la conducta, pues se denegaron las pruebas que podrían esclarecer que actuó con diligencia, como el concepto de la oficina asesora jurídica, elemento que constituyó, para la Corte Constitucional en la sentencia citada, un elemento que evidencia diligencia en el actuar. Adicional a lo anterior y en gracia de discusión, señala que la providencia emanada de la Sección Tercera del Consejo de Estado desconoció el principio de proporcionalidad a que también hizo referencia la Corte en la sentencia de unificación aludida, en virtud del cual el demandado en repetición únicamente estaría obligado a pagar los sueldos adeudados al señor Abel Suárez Mateus entre el 29 de enero y el 14 de marzo de 2010, fecha en la cual terminaría la vigencia de la ley de garantías y en la que, sin problema alguno, se podría haber declarado insubsistente su nombramiento.

3. Pretensiones

Con fundamento en lo anterior, solicita: «Tal como se ha venido exponiendo, solicito al Juez Constitucional amparar los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso, vulnerado por la entidad accionada y en consecuencia se dejen sin efectos: la decisión proferida el 24 de abril de 2020, por el CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A, y la decisión de primera instancia que modificó, tomada el 31 de mayo de 2018, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, dentro del expediente con número de radicado 25000233600020150216000 y en su lugar emitir una providencia ajustada a las pruebas recaudadas y a la jurisprudencia vigente señalada».

4. Intervenciones Mediante auto del 1 de marzo de 2021 se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A y del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A como accionados y al municipio de Soacha como tercero interesado en las resultas de esta acción. 4.1. La Sección Tercera, Subsección A de esta corporación, por conducto de la magistrada ponente de la decisión cuestionada, señaló que en el presente asunto no se acredita el presupuesto de relevancia constitucional, toda vez que el mecanismo de protección constitucional

se está ejerciendo como una instancia adicional del proceso de repetición, si se tiene en cuenta que de la simple comparación entre las razones expuestas en el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de primera instancia y los propuestos en la demanda de la referencia, se evidencia que los vicios en que supuestamente se incurrió, fueron invocados para continuar con el debate jurídico que ya fue decidido. De igual forma, señaló que en el presente asunto tampoco se acreditan los defectos fáctico o sustantivo alegados, toda vez que la decisión proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado fue debidamente razonada y la valoración probatoria efectuada se soportó en el material allegado al plenario, por lo que la sentencia proferida en ejercicio de la autonomía e independencia que poseen los funcionarios judiciales no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, quien pretende reabrir de manera injustificada la controversia mediante esta acción constitucional. 4.2. El municipio de Soacha, a través del jefe de la Oficina Asesora Jurídica, señaló que no ha participado activa ni pasivamente en la vulneración de derechos fundamentales alegada por el demandante, puesto que el reproche se dirige a cuestionar las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Tercera del Consejo de Estado. 4.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes descritos, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a establecer:

 ¿La presente solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará si:  ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A y la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, al expedir las providencias de 31 de mayo de 2018 y 24 de abril de 2020, respectivamente, incurrieron en los defectos fáctico sustantivo y violación directa de la Constitución?

2. La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente1 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. 1 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 1100103-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García

González. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable; (iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de

la parte actora.; (v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 2.1. En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 2.1.1. En efecto, los hechos que generaron la vulneración como los derechos transgredidos se encuentran plenamente individualizados. 2.1.2. Así mismo, la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 2.1.3. Igualmente, la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de notificación de la providencia de segunda instancia (2 de octubre de 2020) hasta la radicación de la acción de tutela (24 de febrero de 2021). 2.1.4. Finalmente, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible

vulneración iusfundamental como consecuencia de los defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución en que presuntamente incurrieron las autoridades judiciales cuestionadas. 2.2. Del defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional3 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa4, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. 3 Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T-456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. b. Una dimensión positiva5, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar. Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención

del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»6. En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 2.3. Defecto sustantivo De conformidad con la jurisprudencia constitucional7, el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales8, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, “(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma,(a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son

aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, 5 Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 6 Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. 7 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU567 de 2015, entre otras. 8 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”9. En segundo lugar, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión “(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto, (viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución”10. Este defecto, se presenta ante situaciones

excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente11. 2.4. Violación directa de la Constitución La Corte Constitucional ha señalado de manera reiterada que este defecto que se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4 de la Carta Política según el cual «la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.»12 En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que este defecto se configura cuando se omite la aplicación de un precepto ius fundamental necesario para la decisión, lo que puede ocurrir cuando: “(a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (c) el juez 9 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 10 Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 11 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. 12 SU-336 de 2017, Corte Constitucional en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución13”14.

Asimismo, la Corte Constitucional ha precisado que esta causal específica de procedencia de la acción de tutela se concreta cuando el juez da aplicación a una disposición de rango legal contraria a la Carta Política y no utiliza la figura de la excepción de inconstitucionalidad15.

3. Caso concreto En el presente asunto, el accionante reprocha las sentencias de 31 de mayo de 2018 y de 24 de abril de 2020, mediante las cuales el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Tercera del Consejo de Estado lo condenaron en el marco de un proceso de repetición, al pago de parte de la condena de que fue objeto del municipio de Soacha con ocasión de la desvinculación irregular de un funcionario.

Manifiesta, en síntesis, que dichas decisiones adolecen de los defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución, toda vez que se aplicó de manera objetiva el elemento de culpa grave, desconociendo las pruebas allegadas al proceso que daban cuenta de que el hoy accionante actuó con la debida diligencia, puesto que, previamente a adoptar la decisión de insubsistencia del nombramiento del señor Abel Suárez Mateus como secretario de Educación y Cultura del mismo ente municipal, solicitó el concepto del secretario general y la directora de recursos humanos de la entidad, quienes avalaron la decisión, convencidos de que la entrada en vigencia de la ley de garantías sería desde el 30 de enero de 2010 como lo dispuso la Directiva Presidencial 11 de 13 de noviembre de 2009. Insiste entonces en que en las sentencias no se hizo un estudio juicioso

del elemento subjetivo de la conducta en los términos exigidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-354 de 2020. Adicional a ello señala que, en gracia de discusión, debían tenerse en cuenta los criterios de proporcionalidad en la imposición de la condena 13 Al respecto, ver entre otras, las Sentencia T-199 de 2005, T-590 de 2009 y SU-198 de 2013 y T-809 de 2010. 14 Sentencia T-369 de 2015. 15 Sentencia SU-198 de 2013. como lo señaló la Corte Constitucional en la misma SU-354 de 2020, a partir de lo cual tendría que concluirse que la carga a asumir correspondería únicamente al valor de los emolumentos causados entre el 29 de enero y el 14 de marzo de 2010, es decir, únicamente lo relativo al “fuero de estabilidad” causado por la ley de garantías cuya vigencia terminaría en la fecha de realización de las elecciones al Congreso de la República y no los dineros causados por la demora en el trámite y definición del proceso judicial de nulidad y restablecimiento del derecho. Teniendo en cuenta lo anterior, se analizará, primero, si las providencias incurrieron en los defectos alegados en la calificación de la conducta y, a la postre, si se observó el elemento de proporcionalidad en la imposición de la condena. 3.1. Sobre la calificación de la conducta, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró lo siguiente: 29.- La Sala considera que dentro del proceso está demostrada la culpa

grave del ex alcalde José Ernesto Martínez Tarquino, pues desconoció inexcusablemente la prohibición de que trata el parágrafo artículo 38 de la Ley 996 de 2005 (…), al desvincular al señor Segundo Abel Suárez Mateus dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones para Congreso de la República. 30.- En efecto, si bien el demandado indicó que había actuado con la plena convicción de la legalidad de la actuación administrativa que dio lugar al Decreto 034 del 29 de enero de 2010, la Sala considera que esa circunstancia no desvirtúa la falta de diligencia con la que actuó al declarar insubsistente el nombramiento del señor Segundo Abel Suárez Mateus dentro del lapso de 4 meses en que operó la restricción prevista en la ley de garantías electorales (…). 31.- De otro lado, para la sala tampoco resultan aceptables los argumentos expuestos por el demandado en el sentido de que no actuó con culpa grave en la desvinculación del señor Segundo Abel Suárez Mateus, dado que en esa actuación intervino la Oficina de Recursos Humanos, la Secretaría General y la Oficina Asesora Jurídica del municipio de Soacha, pues era el alcalde demandado en su calidad de nominador el que tenía la competencia para adoptar esa decisión. 32.- En efecto, en el proceso existe claridad de que el empleo que ocupaba (…) era de libre nombramiento y remoción, dada su naturaleza gerencial (…). (…) Si bien en el proceso se practicaron los testimonios de los señores Carlos Arturo Rey Parra (secretario general para la época de la insubsistencia) y

Claudia Amparo Mojica Cardona (directora de recursos humanos de la época de la insubsistencia), la sala no advierte de sus declaraciones pruebas que desvirtúen la violación de la prohibición en que incurrió el demandado al expedir el Decreto 034 del 29 de enero de 2010 (…). (…) 38.- Ahora, no se desconoce que según el demandado al realizar el análisis de legalidad del Decreto 034 del 29 de enero de 2010, se concluyó que la prohibición de que trataba el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, empezó a regir el 30 de enero de 2010, de conformidad con la Directiva Presidencial No. 11 del 13 de noviembre de 2009 (…). Sin embargo, la sala encuentra que esa fecha (30 de enero de 2010), hacía referencia era a las elecciones de presidente y vicepresidente, que no era del caso que nos ocupa, pues la prohibición en la que se incurrió con el decreto en cita, tuvo como origen la realización de las elecciones de Congreso de la República. Por su parte, la Secci