CE-1001-03-15-000-2021-00777-00 (AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ALCANCE DEL

DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA /

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD / DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA El defecto por violación directa de la Constitución se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. En el primer supuesto, la Corte ha dispuesto que procede, cuando: i) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y iii) el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución.(…) . El bloque de constitucionalidad hace referencia a una serie de normas constitucionales y supralegales que no se encuentran en el texto constitucional de 1991. Esta característica cobra sentido cuando se entiende que la constitución política de un país no es un código estricto y cerrado, sino una institución dinámica que admite remisiones a reglas y principios, así no estén contenidas literalmente en la Carta Política. (…) De este modo, la existencia del bloque de constitucionalidad permite, en ordenamientos como el colombiano, que los jueces apliquen un derecho dinámico basado en conceptos amplios y siempre en pro de salvaguardar los derechos constitucionales. Esto, por supuesto, conlleva a entender al Derecho

Constitucional como una rama dinámica que emplea principios, reglas y derechos que no siempre se encuentran expresos en el texto constitucional. Herramientas útiles para la resolución de casos difíciles y para el análisis de situaciones en las que la realidad o el contexto social antecede a ley. La Corte Constitucional ha construido una dogmática del bloque de constitucionalidad con el propósito de evitar la inseguridad jurídica y ha sido cuidadosa en la inclusión en el bloque de tratados internacionales y otros instrumentos jurídicos que cuenten con expresa remisión constitucional, tales como los artículos 93 y 214 de la Constitución Política. (…) De esta manera, tal norma permite la posibilidad de incorporar a la Constitución Política tratados e instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional, siempre y cuando exista una regla constitucional clara que ordene la inclusión de un derecho o principio. Dentro de los instrumentos internacionales contenidos en el bloque de constitucionalidad se encuentran los tratados interamericanos relacionados con la protección de la persona, entre estos la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que no solo propende por los derechos del niño -artículo 19-, sino también por el derecho de toda persona a que se decida sobre los derechos que interpone en el recurso que resulte efectivo -artículo 25-. (…) Asimismo, dentro del Derecho Internacional la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos ha adoptado una serie de resoluciones en los últimos años con el propósito de garantizar el acceso a la justicia de todas las personas y en especial de aquellas que se encuentran en situación de vulnerabilidad.

TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / FLEXIBILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD / PRINCIPIOS PRO ACTIONE Y PRO DAMNATO / DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Concretamente, en relación con el medio de control de reparación directa, el entonces numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), aplicable al caso en atención a la fecha de presentación de la demanda (26 de marzo de 2010), establecía que esta acción debía instaurarse dentro de los dos (2) años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa, entre otros supuestos que la norma contempla. Sin embargo, es posible que la fecha de la ocurrencia del hecho, omisión u operación administrativa no siempre coincida con el momento en que la víctima tiene conocimiento de aquel. Puede suceder, por ejemplo, que esta última haya conocido el daño posterior a su ocurrencia. De manera que es necesario verificar las condiciones específicas de cada caso, a fin de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia. En aplicación de los principios pro actione y pro damnato, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado que en determinados casos, dadas las circunstancias particulares que lo rodean, puede flexibilizarse la forma de contabilizar la caducidad de la acción, para dar prevalencia al derecho sustancial y permitir el ejercicio del derecho de acción. (…) Si bien la jurisprudencia en cita que no regula casos idénticos al de los actores, la ratio decidendi que se propone en estos

pronunciamientos permiten dejar en evidencia que es posible flexibilizar el cómputo del término de caducidad en casos cuyas particularidades así lo justifiquen. (…) Es innegable, entonces, que los principios pro actione y pro damnato privilegian la obtención de una decisión judicial de fondo, sobre el debate netamente procesal relativo a si el interesado acudió o no en tiempo ante la administración de justicia. La aplicación de estos principios era imperativa por parte del juez natural en el caso no solo dadas las especiales particularidades del asunto, sino en razón a que estos son una expresión de las obligaciones contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, relativas al acceso efectivo a la justicia. Esa relación entre normas y principios del orden nacional con las de índole internacional puede ser entendida desde el concepto de protección multinivel de derechos humanos. (…) Justamente en interpretación de preceptos internacionales como el artículo 25 del Pacto de San José que versa sobre la protección judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el alcance del derecho al acceso a la administración de justicia. Ejercicio que da cuenta de la participación multinivel en la protección de derechos e ilustra cómo la esfera nacional se nutre de disposiciones internacionales para construir sus propios marcos de interpretación. Con base en las obligaciones de respetar, de proteger y de realizar los derechos humanos, en la Sentencia T-283 de 2013 la Corte Constitucional fijó el contenido del derecho fundamental a la administración de justicia. Bajo esa interpretación los Estados no solo tienen las obligaciones de

respetar y proteger, sino de realizar. Así, mientras que las primeras apuntan a que el Estado se abstenga de adoptar medidas que impidan o dificulten el acceso a la justicia, la obligación de realizar “implica el deber del Estado de (i) facilitar las condiciones para el disfrute del derecho y, (ii) hacer efectivo el goce del derecho”. Por su parte, que se haga efectivo un derecho significa garantizar la tutela judicial efectiva que, necesariamente comprende la obtención de un fallo de fondo, a fin de que la controversia sea resuelta. En consecuencia, fruto de las obligaciones internacionales del Estado colombiano, el derecho al acceso a la administración de justicia no se limita a la posibilidad de acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, sino a la garantía de obtener un estudio juicioso, y en lo posible de fondo, sobre la controversia expuesta por las partes. (…) Asimismo, la relación entre los diferentes niveles de protección de los derechos humanos invita al juez nacional a hacer uso del control de convencionalidad. Mecanismo que permite a este último establecer si en un caso, determinada norma interna contraría la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de un juicio de compatibilidad entre las normas internas y las internacionales, en el que debe preferirse una interpretación que privilegie las obligaciones internacionales del Estado y la efectividad de los derechos. (…) ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO, A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS Y DE ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DEFECTO FÁCTICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO /

CONTAGIO DEL VIRUS V.I.H. POR TRANSFUSIÓN SANGUÍNEA /

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA /

FLEXIBILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD / FALTA DE CERTEZA

SOBRE LA FECHA DE OCURRENCIA DEL DAÑO/ SUJETO DE ESPECIAL

PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL / PERSONA EN ESTADO DE POBREZA / PRINCIPIOS PRO ACTIONE Y PRO DAMNATO Hecha la anterior precisión, la Sala constató que desde el inicio del proceso no hubo certeza sobre la fecha exacta a partir de la cual debía computarse el término de caducidad de la acción. (…). La presunta llamada telefónica del médico tratante en septiembre de 2006, para informar el diagnóstico positivo; el posterior resultado negativo de la prueba de Elisa; la falta de constancia que acredite que en el año 2007 al demandante se le entregó directamente el resultado positivo; entre otras, son algunas de las circunstancias que dificultan establecer una fecha sobre el conocimiento del daño. (…) Ya se relató que inicialmente el Tribunal Administrativo de la Guajira rechazó la demanda por considerar que operó el fenómeno de la caducidad. Seguido, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, en la providencia del 23 de marzo de 2011, revocó la decisión de rechazar la demanda. (…) Lo anterior denota que el asunto del tutelante es un caso difícil, cuya resolución debe consultar los principios pro actione y pro

damnato, a los que se refiere el precedente de esta Corporación. Preferir la aplicación exegética de la norma que regula la institución de la caducidad o privilegiar una interpretación en la que se concluya que en el caso operó dicho fenómeno implica negar el derecho del tutelante de obtener un fallo de fondo y, consecuentemente, obstruir el derecho a la reparación, en caso de que esta proceda. (…) Justamente, la Sala considera que en el caso del tutelante la decisión debió apuntar a una solución que, en aplicación del principio a la justicia material, tuviera en cuenta las condiciones especiales del caso. (…) Por esto, la Sala comprende la decisión del actor consistente en acudir a la Secretaría Departamental, mediante un derecho de petición, a fin de determinar si era o no portador de VIH ¿Cómo reprocharle ese actuar si, al parecer, no tuvo acceso a su historia clínica, mediante el trámite correspondiente? Sin embargo, esta conducta fue tildada de temeraria en una de las aclaraciones de voto de la sentencia ordinaria de primera instancia. Postura de la que se aparta la posición mayoritaria de la Sala en la presente decisión, por las circunstancias que justifican el tratamiento diferenciado de los accionantes. Dentro esas condiciones especiales que caracterizan el caso del tutelante también se encuentran i) la vulnerabilidad a la que quedaron sometidos los accionantes producto de contraer el VIH - Sida tras el tratamiento médico recibido; ii) la salud e integridad del hijo de aquellos, así como el daño moral que dicha situación le provocó; iii) el daño, producto del contagio del VIH, es continuado, por lo que a la fecha sigue afectando la vida,

salud e integridad de los tutelantes y iv) el hecho de que, al parecer, el señor Gómez Vergara adquirió el VIH - Sida cuando era menor de edad. Todas estas circunstancias debieron tenerse en cuenta a la luz del principio de justicia material, en el análisis de la caducidad. Por lo que, en criterio de esta Sección, el caso del tutelante merecía un tratamiento diferenciado de parte del juez de la causa. Adicional a la necesidad de aplicar los principios mencionados, esta Sala no pasa inadvertido que se está en presencia de sujetos de especial protección constitucional. Esto es así debido a que el caso involucra personas portadoras del VIH – Sida contagiadas en el marco de un procedimiento médico. (…) Por ende, el sistema judicial no puede ser ajeno a la vulnerabilidad de las personas que padecen de VIH – Sida. Es por esto que tratándose de casos que involucren a este grupo poblacional, de ser posible e independientemente del sentido del fallo, el juez de la causa debería privilegiar decisiones que resuelvan de fondo el caso. (…) En consecuencia, la Sala considera que tanto el señor [R.J.G.V.] como la señora [D.C.C.T.], compañera sentimental de aquel y madre del menor [R.J.G. C.], son sujetos de especial protección constitucional, ya que son positivos para VIH – Sida, según los resultados de la prueba de Western Blot. A lo anterior, se suma la protección especial reforzada que debe brindarse al menor [R.J.G.C.], hijo de los tutelantes. Aquel también merece de una consideración particular, ya que si bien resultó negativo para VIH – Sida, tuvo que afrontar las consecuencias de tener

padres portadores de dicho virus. Esto pudo generar tanto cargas emocionales que no tenía por qué soportar, como determinadas obligaciones de cuidado con sus padres, a medida que iba creciendo. Asimismo, no pasa desapercibido que para la fecha de presentación de la demanda ordinaria aquel contaba con tan solo 5 años de edad, lo cual deja ver que desde temprana edad tuvo que afrontar las secuelas del contagio de sus padres, en diferentes ámbitos de su vida como infante y adolescente. De otra parte, la Sala resalta que el para el estudio de la caducidad, el juez de la causa no tuvo en consideración la fecha en que la señora [D.C.C.T.], conoció del resultado positivo de la prueba de Western Blot, practicada por el Laboratorio Clínico Olimpus. Y si bien en la providencia atacada el punto de partida para la contabilización del término de caducidad fue el momento en el que el señor Richard de Jesús tuvo conocimiento cierto de la situación, también era importante que el juez natural tomara en consideración la fecha en la que su compañera sentimental conoció el hecho del contagio.

SÍNDROME DE LA INMUNODEFICIENCIA ADQUIRIDA (SIDA) / ENFERMEDAD DE TRANSMISIÓN SEXUAL / SIDA / VIDA EN CONDICIONES DIGNAS /

ENFERMEDAD CATASTRÓFICA DEL PACIENTE / CRITERIO DE EQUIDAD /

SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN / DERECHO A LA IGUALDAD /

DISCRIMINACIÓN / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD / BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD La Corte Constitucional en la Sentencia C-248 de 2019 hizo un amplio estudio sobre la protección especial que merecen las personas afectadas por el virus de

inmunodeficiencia humana. Allí se explicó que aquellas además de padecer de una enfermedad progresiva que paulatinamente deteriora su calidad de vida, históricamente han sido objeto de discriminación sistemática, debido a algunas de las formas en que el virus se contrae. Fruto del rechazo del que por años han sido víctimas, en esa oportunidad la Corte Constitucional sostuvo que “el Estado adquiere un compromiso de mayor amparo de sus derechos y una garantía reforzada de su derecho a la igualdad en todos los escenarios”. (…) Lo anterior permite concluir que la Corte en diferentes sentencias ha subrayado la necesidad de que las personas que padecen enfermedades catastróficas como el VIH – Sida sean protegidas y reciban un trato especial por parte del Estado y de sus instituciones. Esa atención particular y diferenciada obedece a que este grupo poblacional se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta provocadas por el deterioro permanente de su salud, la incertidumbre de su evolución y la amenaza para su vida. El legislador, por su parte, no ha sido ajeno a esta realidad, pues con la expedición de la Ley 972 del 15 de julio de 2005 declaró de interés para Colombia la atención estatal y la lucha contra el VIH – Sida, y priorizó la atención integral a personas que hacen parte de este grupo vulnerable. Uno de los cambios significativos entre la Constitución Política de 1886 y la actual es la transición de estado de derecho al estado social de derecho. Mientras que en el primero prevalecía el establecimiento de límites al ejercicio del poder en el último prepondera un anhelo por hacer efectiva la equidad, dignidad humana e igualdad material. Este cambio de perspectiva puede explicar la introducción de acciones

afirmativas y medidas de discriminación inversa que buscan proteger de forma especial a ciertos grupos históricamente marginados. (…) Con base en ese parámetro de igualdad y de no discriminación, el artículo 13 de la Carta Política consagra el derecho a la igualdad y no discriminación, y la obligación del Estado no solo de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas positivas en favor de grupos discriminados o marginados, sino también, la obligación de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Dentro de los instrumentos internacionales contenidos en el bloque de constitucionalidad se encuentran los tratados interamericanos relacionados con la protección de la persona, entre estos la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que en su artículo 24, al referirse a la igualdad ante la Ley, dispuso que “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuecnia, tienen drecho, sin discriminación, a igual proyección ante la ley”. Y en el artículo 7º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada el 10 de diciembre de 1984 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, se consagró el derecho a la igualdad y no discriminación, (…) De esta forma, el trato distinto o diferenciado se encuentra permitido en ciertos eventos, siempre que tenga una justificación constitucionalmente válida, y esté fundado en la razonabilidad y proporcionalidad de la medida que se adopta para garantizar la igualdad material.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021) ReferenciaACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00777-00 (AC)

Actor: RICHARD DE DIOS GÓMEZ VERGARA Y OTRO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Temas Acción de tutela contra providencia judicial. Defecto fáctico. Medio de control de reparación directa por falla en el servicio médico. Contagio del virus V.I.H. por transfusión sanguínea. Caducidad del medio de control.

Bloque de constitucionalidad. Control difuso de convencionalidad. Sujetos de especial protección constitucional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sala, decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por los señores Richard de Dios Gómez Vergara y Degli Cecilia Calderín Torres en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Richard de Dios Gómez Calderín, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El 24 de febrero de 20211, los señores Richard de Dios Gómez Vergara y Degli Cecilia Calderín Torres en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Richard de Dios Gómez Calderín, interpusieron acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección B, el Departamento de la

Guajira, la E.S.E. Hospital San José de Maicao y la Sociedad Unidad de Cuidados Intensivos Renacer Limitada, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la vida en condiciones dignas. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones2: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, derecho a la justicia, la igualdad, la equidad y la vida digna (a la vida, a la salud y a la seguridad social).

SEGUNDO: ORDENAR, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al fallo de esta honorable Corporación, que la SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN TERCERA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, integrada por los Consejeros (…), PROCEDA A CORREGIR LOS YERROS COMETIDOS EN LA VALORACIÓN DE LA

PRUEBA, DECLARANDO LA IMPROCEDENCIA DE LA CADUCIDAD, CONFORME A

LAS INSTRUCCIOONES QUE SOBRE EL PARTICULAR IMPARTA ESA

HONORABLE CORPORACIÓN, CONFIRMANDO, EN CONSECUENCIA, EL

CORRESPONDIENTE FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.

TERCERO: En el improbable caso, de que esa Corporación no considere admisibles los anteriores argumentos, y más aún, no considere la relevancia y la preminencia en la salvaguarda de los derechos humanos conculcados al señor RICHARD DE DIOS GÓMEZ VERGARA y su familia, solicito se ORDENE, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la orden de esta honorable Corporación, que la

SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN TERCERA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, integrada por los

Consejeros (….), DETERMINE LA RESPONSABILIDAD Y EN CONSECUENCIA, SE CONDENE A LA UNIDAD DE CUIDADOS INTENSIVOS RENACER LIMITADA, COMO ÚNICA RESPONSABLE EN LA CAUSACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS SUFRIDOS POR EL SEÑOR RICHARD DE DIOS GÓMEZ VERGARA Y SU FAMILIA,

LOS CUALES NO FUERON OBJETO DE CONTROVERSIA DENTRO DEL FALLO

CONTRA EL CUAL SE INTERPUSO LA PRESENTE ACCIÓN CONSTITUCIONAL”.

2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: Hechos anteriores a la presentación de la demanda 2.1. El señor Richard de Dios Gómez Vergara acudió al servicio médico de urgencias de la Empresa Social del Estado E.S.E. Hospital San José de Maicao el 1º de mayo de 2006, por un dolor abdominal. 2.2. El 3 de mayo de 2006, luego de las pruebas de laboratorio realizadas al señor Gómez Vergara, se le diagnosticó un dengue clásico con

1 Fecha del correo de tutela y hábeas corpus en línea de la Rama Judicial que obra en el SAMAI. 2 Hoja 22 del escrito de tutela. trombocitopenia, razón por la que le ordenaron unas trasfusiones de sangre. Sin embargo, al no contar la E.S.E. con la sangre y las plaquetas requeridas por el paciente, se ordenó su remisión a la Clínica Unidad de Cuidados

Intensivos Renacer Limitada. 2.3. El 9 de mayo de 2006, luego de practicadas las transfusiones de sangre el señor Gómez Vergara, fue dado de alta. 2.4 Del expediente ordinario de tutela se observa que en el mes de mayo de 2006 al señor Gómez Vergara se le practicaron dos exámenes de laboratorio de la Clínica Renacer3, con resultados no concluyentes (no reactivo y reactivo), por lo que se sugirió la prueba WESTERN BLOT”. 2.5. Dijo el actor que en el mes de septiembre de 2006 -sin indicar el día-, recibió una llamada del médico tratante de su caso en la Clínica Unidad de Cuidados Intensivos Renacer Limitada, quien le informó que era portador del V.I.H., producto de las transfusiones de sangre practicadas. 2.6. Según lo informa la parte accionante, de manera particular como consecuencia de la llamada que recibió por parte de la Clínica Renacer con la noticia de ser portador del V.I.H. – Sida, el 17 de septiembre de 20064 se practicó una nueva prueba en el Laboratorio Clínico del Mar, cuyo resultado fue el siguiente: “Resultado: Inmunología V.I.H. (Virus de Inmunodeficiencia Humana) Anticuerpos contra el virus V.I.H. Negativo Interpretación: El resultado NEGATIVO denota la ausencia de Anticuerpos contra el Virus de la Inmunodeficiencia Humana (H.I.V.) al momento de realizar la prueba. Si hay sospecha clínica y epidemiológica se recomienda control clínico y seguimiento serológico”.

2.7. Y según un consentimiento informado para la realización de una prueba de VIH voluntaria suscrita por el actor el 15 de noviembre de 2006, el resultado de dicha prueba del 17 de noviembre de 20065 señala: “Anticuerpos V.I.H. Reactivo (Elisa)”. 2.8. El Laboratorio Clínico Médico Andrade Narváez - Colcán Limitada, le practicó al actor Richard de Dios Gómez Vergara prueba confirmatoria de Western Blot y de acuerdo con el resultado del 28 de diciembre de 20066, fue positivo: “V.I.H. 1PRUEBA CONFIRMATORIA POSITIVO (WESTERN BLOT)”. 2.9. El 11 de mayo de 20097, el actor Gómez Vergara solicitó a la Secretaría de Salud Departamental de la Guajira que se le certificara “…si CLÍNICA RENACER de esta ciudad, me reportó como paciente portador del virus VIH, para la fecha de mayo 9 de 2006 o días posteriores”. 3 Folio 51 del expediente ordinario. 4 Folio 39 del expediente ordinario. 5 Folios 643 y 644 del expediente ordinario. 6 Folio 645 del expediente ordinario. 7 Folio 47 del expediente ordinario. La Secretaría Departamental de Salud dio respuesta mediante Oficio del 11 de mayo de 20098 a lo solicitado por el actor, en el siguiente sentido: “Para dar respuesta a su derecho de petición nos permitimos manifestar que esta institución no recibió por parte de la Clínica Renacer, notificación del caso portador de VIH de Richard de Dios Gómez Vergara. Sin embargo debemos manifestar que revisando nuestra base de datos se encuentra

este caso notificado por el Hospital San José de Maicao en fecha 15 de noviembre de

2006. Confirmado por el Laboratorio Clínico Andrade Narváez de Bogotá en fecha 28 de diciembre de 2006 con un resultado VIH positivo mediante la técnica de Western

Blot”. Hechos relativos al proceso de reparación directa 2.10.Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de reparación directa, los hoy tutelantes demandaron al Departamento de la Guajira - Secretaría de Salud, a la E.S.E. Hospital San José de Maicao y a la Clínica Unidad de Cuidados Intensivos Renacer Limitada. Perseguían que los demandados fueran declarados solidariamente responsables de los perjuicios materiales, morales y a la vida de relación sufridos con ocasión de la falla del servicio en la atención médico asistencial brindada al señor Richard de Dios Gómez Vergara; en virtud de la cual fue infectado con el virus del VIH, producto de la transfusión de plaquetas. 2.11.Correspondió conocer al Tribunal Administrativo de la Guajira el (Radicado Nro. 44001-23-31-001-2010-00065-00), instancia que inicialmente por Auto del 17 de junio de 2010, rechazó la demanda por caducidad de la acción. En síntesis, por considerar que el actor realmente tuvo conocimiento del hecho en el mes de septiembre de 2006, cuando el médico que atendió al actor Richard de Dios Gómez Vergara en la Clínica Renacer Limitada, lo llamó telefónicamente a informarle que era portador del VIH - Sida. 2.12. Los demandantes (hoy accionantes) presentaron recurso de apelación

contra esa decisión de rechazo. En segunda instancia, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante Auto del 23 de marzo de 2011, revocó la decisión del a quo y en su lugar, dispuso la admisión de la demanda. En síntesis, indicó que existía una duda razonable en relación con el momento a partir del que se había tenido certeza del hecho dañoso. 2.13. Una vez remitido el proceso nuevamente al Tribunal Administrativo de la Guajira para continuar con el trámite y agotadas las etapas procesales respectivas, mediante Sentencia del 13 de julio de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda. El Tribunal condenó al Departamento de la Guajira y a la Clínica Unidad de Cuidados Intensivos Renacer Limitada, al pago de perjuicios causados a los actores por contagio por VIH por las transfusiones de sangre recibidas por el señor Richard de Dios Gómez Vergara. Luego de analizar el material probatorio obrante en el expediente, el Tribunal encontró que las bolsas que contenían las plaquetas y el plasma fresco provenientes del banco de sangre contaban con unos sellos de calidad e indicaban que habían sido previamente sometidas a una serie de pruebas para detectar antígenos, entre otros del virus VIH con resultados “no 8 Folio 48 del expediente ordinario. reactivos”. Esa información fue puesta en tela de juicio, ya que la profesional encargada del mencionado banco de sangre -llamada en garantía-, manifestó que “era falso el suministro de las bolsas indicadas”, porque el contrato con la Clínica Renacer Limitada inició hasta el mes de octubre de

2006; esto es, aproximadamente 4 meses después de ocurridos los hechos. Sostuvo que la información del donante que correspondía a la bolsa de sangre rotulada con el Nro. 28320 y que respondía al nombre de Edinson Jara Torres, quedaba desvirtuada. La razón consistió en que consultadas las bases de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el número de cédula con el que se identificaba al mencionado señor correspondía a una persona con distinto nombre, y que con el nombre del señor Edinson Jara Torres no figuraba expedida ninguna cédula de ciudadanía. Estas circunstancias, a juicio del Tribunal, constituían un indicio grave sobre el suministro, procedencia y recepción de la sangre por parte de los donantes que recibió el señor Richard de Jesús Gómez Vergara durante su estadía en la Clínica Unidad de Cuidados Intensivos Renacer Limitada. Y precisó que de acuerdo con el diagnóstico de antecedentes clínicos del mencionado señor, con anterioridad a las transfusiones de sangre que le fueron practicadas no padecía VIH. Finalmente, también se encontró acreditado que su esposa, señora Degli Cecilia Calderín Torres estaba contagiada con VIH. 2.14.La decisión de primera instancia fue apelada por las demandadas Clínica Unidad de Cuidados Intensivos Renacer Limitada y el Departamento de la Guajira. Del recurso conoció el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B que, mediante Sentencia del 5 de octubre de 2020 -notificada por edicto electrónico el 28 de enero de 2021revocó la sentencia de primera

instancia, y en su lugar, declaró la caducidad de la acción. El a quem señaló que de acuerdo con la historia clínica aportada por la E.S.E. Hospital San José de Maicao, el 16 de noviembre de 2006 se reporta el ingreso del señor Richard de Jesús Gómez Vergara de 17 años de edad quien, en compañía de su padre, aceptó hacerse la prueba