CE-1001-03-15-000-2021-00962-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / INCIDENTE DE DESACATO - Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para obtener el cumplimiento de los fallos de tutela En el caso sub lite, se observa que no se cumple con el mencionado requisito de subsidiariedad, toda vez que la actora tiene a su alcance el incidente de desacato, pues los derechos fundamentales que invoca vulnerados ya fueron amparados mediante una acción constitucional, esto es, la sentencia de tutela de 6 de julio de 2020, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, citada en líneas anteriores, por lo que lo precedente sería perseguir el cumplimiento de lo allí dispuesto. (…) Es por esta razón que se concluye que para obtener lo perseguido mediante la presente acción, la actora tiene a su alcance el incidente de desacato, en el que puede solicitar al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali que emita las decisiones correspondientes en orden a darle cumplimiento al fallo de tutela proferido dentro del proceso con radicado número 76001 31 05 003 2020 00137 01. (…) La Sala estima que no se encuentra acreditado un perjuicio irremediable, dado que el único argumento que se alega como fundamento del estado de vulnerabilidad de la accionante es el factor etario,

sin que se hayan demostrado los fundamentos fácticos que evidencien las circunstancias en las cuales sería inminente la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En relación con la idoneidad del otro medio de defensa, se reitera que la accionante tiene la posibilidad de acudir al incidente de desacato, el cual es un mecanismo expedito y ágil, previsto para obtener el cumplimiento de los fallos de tutela, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991. (…) la Sala no puede pasar por alto el hecho de que una vez verificada la información suministrada por la Sección Segunda en el presente trámite, se pudo constatar que, en efecto, en el sistema de consulta judicial de la Corporación, SAMAI, se registró el 13 de marzo de 2020, por parte de la Secretaría de la Sección Segunda, la constancia de ejecutoria de la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2019, dentro del proceso ordinario con radicado número 76001-2333-000-2013-00543-01 (4156-2016), lo que hace manifiesta la necesidad de exhortar al Tribunal para que proceda a revisar dicha información, con miras a expedir la constancia que reiteradamente le ha solicitado la parte actora.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00962-00(AC)

Actor: AURA CRISTINA GARCIA DUQUE COMO AGENTE OFICIOSA DE LILIA

BAENA DE DUQUE

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela promovida por la señora AURA

CRISTINA GARCÍA DUQUE COMO AGENTE OFICIOSA DE LILIA

BAENA DE DUQUE contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL

VALLE DEL CAUCA1.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La señora AURA CRISTINA GARCÍA DUQUE, actuando en calidad de agente oficiosa de la señora LILIA BAENA DE DUQUE, promovió acción de tutela contra el Tribunal por vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y la dignidad humana, al no haber resuelto las solicitudes elevadas los días 1o. de julio, 28 de noviembre, 7 y 9 de diciembre de 2020 y 18 de enero de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2013-00543-01, en las que pidió que le expedieran copia de la constancia de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia proferida en dicho proceso.

I.2.- Hechos

La señora AURA CRISTINA GARCÍA DUQUE afirmó que su abuela materna, señora LILIA BAENA DE DUQUE, tiene 86 años de edad, es 1 En adelante el Tribunal. decir, conforma el grupo poblacional de la tercera edad, según lo dispuesto en la Ley 1251 de 27 de noviembre de 20082, y es la madre de la señora MARTHA INÉS DUQUE BAENA (q.e.p.d.), quien falleció el 1o. de agosto de 2011. Adujo que la señora MARTHA INÉS DUQUE BAENA (q.e.p.d.), laboró durante 29 años, 9 meses y 7 días como docente en propiedad al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca; y que con el salario que devengaba se hacía cargo económicamente de la señora LILIA BAENA DE DUQUE. Sostuvo que con posterioridad al fallecimiento de su hija MARTHA INÉS (q.e.p.d.), la señora BAENA DE DUQUE, en su calidad de madre supérstite, presentó reclamación administrativa de la pensión de sobrevivientes causada por su hija. Señaló que, posteriormente, la señora BAENA DE DUQUE, a través de apoderado, promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue identificada con el número único de radicación 76001-23-33-006-2013-00543-00 y le correspondió por reparto, en primera instancia, al Tribunal que, mediante sentencia de 16 de junio de 2016, accedió a las pretensiones y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión.

Aseveró que durante el trámite de apelación de la sentencia, la señora LILIA BAENA DE DUQUE solicitó medida cautelar ante la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado,3 que fue decretada 2 “Por la cual se dictan normas tendientes a procurar la protección, promoción y defensa de los derechos de los adultos mayores”. 3 En adelante la Sección Segunda mediante auto de 22 de agosto de 2017, a través del cual se ordenó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del Departamento del Valle del Cauca que reconociera y pagara, de forma transitoria, una pensión de sobreviviente a su favor, hasta tanto se profiriera sentencia definitiva en el asunto. Indicó que contra la decisión de primer grado, a través de la cual el Tribunal accedió a las pretensiones y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión, la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por la Sección Segunda que, a través de providencia de 2 de diciembre de 2019, confirmó la decisión de primera instancia. Alegó que mediante oficios SADE 1.210.30-52.742729 de 27 de noviembre de 2020, 1.210.30-66.905982 de 3 de febrero de 2021 y 1.210.30-66.909866 de 24 de febrero de 2021, la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca requirió a la señora LILIA BAENA DE DUQUE para que aportara la constancia de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia. Resaltó que en el período comprendido entre el 1o. de julio de 2020 y el

18 de enero de 2021, el apoderado judicial de la señora BAENA DE DUQUE ha remitido siete solicitudes de constancia de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, que han sido dirigidas a los correos electrónicos institucionales dispuestos por el Tribunal para recepción de memoriales, sin obtener ninguna respuesta. Finalmente, concluyó que la señora LILIA BAENA DE DUQUE es susceptible de sufrir un perjuicio irremediable, en tanto por su avanzada edad podría ocurrir su deceso, sin haberse materializado su derecho a recibir la pensión de sobrevivientes. I.3.- Pretensiones Las pretensiones elevadas en el escrito de tutela son: “[…] 1. Declárense vulnerados los Derechos Constitucionales Fundamentales al MÍNIMO VITAL, a la DIGNIDAD HUMANA y a la SEGURIDAD SOCIAL IRRENUNCIABLE que le asisten a mi señora abuela materna LILIA BAENA DE DUQUE, por parte del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, con ocasión de la OMISIÓN en emitir la CONSTANCIA DE EJECUTORÍA de la sentencia de segunda instancia, emitida en fecha del dos (02) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) por parte de la SECCIÓN SEGUNDA del Honorable CONSEJO DE ESTADO, mediante la cual se declaró su derecho a ser beneficiaria de la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES causada a su favor por su hija fallecida MARTHA

INÉS DUQUE BAENA –Q.E.P.D.-

2. Solicito que se le ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA expedir y emitir la CONSTANCIA DE

EJECUTORÍA de la sentencia de segunda instancia emitida en fecha del dos (02) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) por parte de la SECCIÓN SEGUNDA del Honorable CONSEJO DE ESTADO, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 76001233300020130054301

3. Solicito respetuosamente que se profiera FALLO INTEGRAL, en el sentido de que la entidad accionada debe efectuar todas y cada una de las gestiones necesarias para facilitar el cumplimiento por parte de LA FIDUPREVISORA S.A. y por parte de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA, de la sentencia del 02 de diciembre de 2019 mediante la cual se le reconoció a mi señora abuela materna LILIA BAENA DE DUQUE la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho en su calidad de madre supérstite de su hija fallecida MARTHA INÉS DUQUE BAENA –Q.E.P.D.-, en aras de no verse en la necesidad de instaurar nuevamente y sucesivas acciones de tutela por asuntos conexos o relacionados con el aquí expuesto […]».

I.4.- Defensa I.4.1.- El Tribunal, a través del Secretario, informó que había solicitado al Consejo de Estado la remisión de la constancia de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia o que, en su defecto, se informara cuál era el procedimiento para acceder a esta de manera digital, petición que no ha sido contestada. Agregó que dio respuesta a los derechos de petición incoados por la parte demandante, informándole la novedad que presentaba el trámite de la expedición de la constancia de ejecutoria de la sentencia, dado que

en el proceso no obraba la misma, por lo cual le remitió los enlaces para acceder al expediente digital. I.5.- Intervenciones I.5.1.- El Ministerio de Educación Nacional, a través del Jefe De la Oficina Jurídica, referenció el marco normativo de sus competencias, conforme al cual concluyó que no ha vulnerado los derechos de la tutelante; y que, además, el Fondo de Prestaciones del Magisterio es la entidad en la que recae la competencia legal de realizar los pagos de las prestaciones reconocidas mediante sentencia judicial. I.5.2.- La Fiduprevisora, a través de la Directora de Gestión Judicial, rindió informe en el que solicitó denegar la solicitud de amparo constitucional y manifestó que de conformidad con las actuaciones procesales adelantadas no se evidenciaba vulneración o amenaza alguna por parte esa autoridad judicial a los derechos fundamentales invocados como transgredidos. Adujo que el objeto social de esa entidad es exclusivamente la celebración, realización y ejecución de todas las operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias, por normas generales y especiales, esto es, la celebración de los negocios fiduciarios descritos en el Código de Comercio y previstos tanto en el Estatuto Orgánico del Sector Financiero como en el Estatuto de la Contratación de la Administración Pública. Manifestó que es la encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, con el fin de que se atienda de manera oportuna el pago de las prestaciones sociales del personal docente, previo trámite que debía llevarse a cabo ante las secretarías de educación, por lo cual no tenía competencia para expedir

actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas de docentes. Indicó que su función se limita a aprobar el proyecto de acto administrativo remitido por las secretarías de educación, que son las encargadas de expedir la resolución correspondiente una vez la Fiduprevisora S.A. verifique el cumplimiento de los requisitos legales necesarios para el reconocimiento de las prestaciones sociales solicitadas por la población docente. Sostuvo que a esa entidad fiduciaria le corresponde velar porque los recursos del Fondo del Magisterio se administren correctamente, lo que implica que cualquier erogación debe estar correctamente soportada en un acto administrativo conforme a la Constitución y la Ley; y que si los mismos adolecen de algún requisito de fondo o de forma, debía devolverlo al funcionario competente para que realizara las respectivas correcciones. Agregó que esa entidad fiduciaria no puede realizar pagos, reconocimientos, modificaciones, correcciones, adiciones u otros de actos administrativos, mientras no exista el acto administrativo que así lo determine, teniendo en cuenta que se trata del respaldo contable de la erogación de los dineros del erario. I.5.3.- La Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca, a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, informó que la señora LILIA BAENA DE DUQUE presentó con anterioridad una acción de tutela identificada con el núm. único de radicación 2020-00137, en la que expuso hechos similares, la cual fue decidida en primera instancia por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, en el sentido de denegar las pretensiones de la acción, decisión ésta que fue revocada

por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia de 6 julio de 2020, en la que ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en coordinación con la Fiduprevisora S.A., reconocer y pagar a la señora BAENA DE DUQUE la pensión de sobrevivientes ordenada en el fallo proferido por la Sección Segunda. Agregó que en la parte motiva del aludido fallo de tutela se le exhortó para que evitara requerir a la accionante a fin de que aportara documentación que obra en las bases de datos de las entidades públicas, toda vez que se trata de una persona mayor cuya exposición en época de pandemia podría generar efectos nocivos para su salud. Señaló que ha enviado a la Fiduprevisora S.A. más de tres requerimientos de aprobación del proyecto de acto administrativo, por el cual se da cumplimiento a la sentencia de 2 de diciembre del 2019, proferida por la Sección Segunda, sin que los mismos sean aprobados. Sostuvo que es un simple intermediario entre la accionante y la Fiduprevisora S.A., por lo cual en ningún momento le ha exigido a la señora BAENA que aporte copia de la sentencia de segunda instancia ejecutoriada, pues la entidad que se niega a proceder con el cumplimiento del fallo de tutela es la Fiduprevisora S.A., la cual, además de ser la responsable directa del pago, también debe aprobar el proyecto de acto administrativo que esa entidad ha enviado en tres oportunidades. I.5.3.- La Sección Segunda, a través del Consejero doctor Gabriel Valbuena Hernández, rindió informe en el cual realizó un recuento de las

actuaciones surtidas dentro del proceso. Indicó que el 6 de julio de 2020 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali tuteló los derechos de la señora BAENA DE DUQUE y le ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que reconociera y pagara en su favor la pensión de sobrevivientes reconocida por la Sección Segunda, mediante sentencia de 2 de diciembre de 2019, orden que a la fecha no se ha cumplido. Advirtió que en el aplicativo SAMAI consta que el 13 de marzo de 2020 se expidió la constancia de ejecutoria de la sentencia proferida dentro del expediente con radicado 76001-23-33-000-2013-00543-01 (41562016), según la cual la providencia de segunda instancia quedó ejecutoriada el 4 de marzo de 2020, por lo que consideró que la entidad demandada debía cumplir con la orden impartida. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela. La presente acción de tutela se promovió con el objeto de que la autoridad judicial accionada resuelva de forma inmediata la solicitud

elevada por la señora LILIA BAENA DE DUQUE, referente a la expedición de la certificación de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, proferida el día 2 de diciembre de 2019, por la Sección Segunda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2013-00543-01, a través de la cual se le reconoció el derecho a ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes causada con ocasión del fallecimiento de su hija MARTHA INÉS DUQUE BAENA (q.e.p.d.). Asimismo, la accionante persigue que se ordene efectuar todas y cada una de las gestiones necesarias tendientes a facilitar el cumplimiento de la mencionada sentencia, por parte de la Fiduprevisora S.A. y de la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca. La parte actora le atribuye a la autoridad judicial accionada la vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y la dignidad humana, al no haber resuelto las solicitudes de 1o. de julio, 28 de noviembre, 7 y 9 de diciembre de 2020 y 18 de enero de 2021, en las que se ha requerido copia de la constancia de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia proferida en dicho proceso. Ahora, es menester precisar que de la lectura del escrito de tutela y la verificación de las pruebas aportadas al proceso, la Sala advierte que la inconformidad de la parte actora radica en que, pese a la existencia de una condena judicial a su favor, a la fecha aún no ha sido incluida en la

nómina del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como beneficiaria de la pensión de sobreviviente de su hija. Por este hecho, la actora promovió acción de tutela contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la FIDUPREVISORA S.A. (número de radicación 76001 31 05 003 2020 00137), la cual fue decidida en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia de 6 julio de 2020, en la que ordenó lo siguiente: […] SEGUNDO: ORDENAR al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que en coordinación con la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA y la FIDUPREVISORA S.A. que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia reconozca y pague a LILIA BAENA DE DUQUE la pensión de sobrevivientes reconocida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda-Subsección A, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2019, que resolvió sobre el recurso de apelación de la sentencia del 16 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso con radicación 76001233300020130054301.

TERCERO: ORDENAR al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que comunique a la accionante, al Juzgado y a esta Sala de Decisión el cumplimiento de lo dispuesto en esta providencia […]”.

De la lectura del citado fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Cali es posible destacar que el juez de tutela ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la FIDUPREVISORA S.A. que procedieran al pago de la pensión de sobreviviente reconocida mediante sentencia judicial a favor de la actora, toda vez que no existían razones válidas para postergar su cumplimiento. Así se lee en el aludido fallo de tutela: “[…] 8.6. Esta Sala consultó el proceso en el portal web de la Rama Judicial y se encontró que la sentencia proferida en el Consejo de Estado en el proceso de la accionante quedó en firme, en virtud a lo dispuesto en el ordinal quinto de esa sentencia, y que desde el 13 de marzo de 2020 el expediente fue devuelto al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante oficio No. 1906; que la accionante solicitó información del proceso el 30 de abril vía correo electrónico en marco de la cuarentena decretada por la pandemia Covid 19. (…) 8.9. Respecto a las exigencias que hizo la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca a la accionante el 26 de junio de 2020, para cumplir con la sentencia, esta Sala le pregunta a dicha entidad ¿por qué exige sentencias que tuvo la oportunidad de controvertir, que están en su poder, que fueron aportados en la tutela, que los pueden descargar de la página web de la Rama Judicial, por qué exige a la accionante el certificado de salarios de los últimos 10 años laborados por su hija Martha Inés Duque Baena, cuando es precisamente en las entidades públicas donde reposa dicha información?. Respecto a la ejecutoria de la sentencia no

existe discusión porque el Consejo de Estado en el numeral quinto de la sentencia dispuso que “En firme esta decisión, devuélvase el expediente al tribunal de origen”, devolución que ocurrió el 13 de marzo de 2020, tal y como se constata en el registro de actuaciones en el portal web de la Rama Judicial […]”. (Resaltado fuera del texto original). En la parte motiva del citado fallo se observa que el juez de tutela destacó que no eran admisibles las razones que sirvieron de pretexto para no proceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente de la señora LILIA BAENA, incluyendo lo concerniente a la ejecutoria de la sentencia proferida por la Sección Segunda, por lo que las autoridades accionadas debían dar cumplimiento a ésta, en un plazo de tres días; no obstante, ello no ocurrió. Lo anterior significa que persiste el incumplimiento que ha impedido a la actora acceder al derecho pensional reconocido y la ha llevado a promover una nueva acción de tutela, que si bien se presentó contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por la presunta omisión de expedir constancia de ejecutoria de la sentencia en el proceso ordinario, en realidad lo que busca es que se cumpla con lo ordenado por el juez ordinario, esto es, que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes. Se advierte también del fallo de tutela en comento, que en éste se examinó el asunto de la constancia de ejecutoria de la sentencia de la Sección Segunda y al respecto determinó que no existían dudas sobre ello, comoquiera que “la sentencia proferida en el Consejo de Estado en

el proceso de la accionante quedó en firme, en virtud a lo dispuesto en el ordinal quinto de esa sentencia, y que desde el 13 de marzo de 2020 el expediente fue devuelto al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante oficio No. 1906”. Visto lo anterior, es necesario que la Sala proceda a examinar los requisitos de procedibilidad de la presente acción de tutela. De la legitimación en la causa Respecto de la legitimación por activa es preciso recordar que la acción de tutela, por regla general, debe ser formulada directamente por el titular de los derechos fundamentales sobre los que se reclama la protección, quien puede actuar en nombre propio, a través de representante legal, por medio de apoderado judicial o mediante agente oficioso. En el asunto de la referencia, la acción la promueve la señora AURA CRISTINA GARCÍA DUQUE, en calidad de agente oficiosa de la señora LILIA BAENA DE DUQUE, persona de la tercera edad, según consta en su registro civil de nacimiento, razón ésta que justifica la adopción de medidas de aislamiento preventivo, dado el estado de emergencia por la pandemia del Covid-19. De la subsidiariedad El artículo 6º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», prevé como causal de improcedencia que « e xistan otros recursos o medios de defensa judiciales , salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada

en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» (Subrayas y negrillas fuera del texto). Lo anterior significa que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando el interesado no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que sus peticiones sean examinadas, a menos que, existiendo tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos. Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por su juez natural idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el legislador. No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional podría intervenir, pero únicamente para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe conocer del fondo del asunto.»4 (Subrayas y negrillas fuera del texto). En el caso sub lite, se observa que no se cumple con el mencionado requisito de subsidiariedad, toda vez que la actora tiene a su alcance el incidente de desacato, pues los derechos fundamentales que invoca vulnerados ya fueron amparados mediante una acción constitucional,

esto es, la sentencia de tutela de 6 de julio de 2020, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, citada en líneas anteriores, por lo que lo precedente sería perseguir el cumplimiento de lo allí dispuesto. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-218 de 20125, manifestó lo siguiente: “[…] De igual modo, ante la existencia de medios judiciales para garantizar el cumplimiento de las decisiones adoptadas en sede de tutela, no resulta procesalmente viable la instauración de una nueva acción de tutela para lograr la materialización de tales órdenes. Por ello, las personas que consideren que frente a 4 Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente doctor JORGE IVÁN

PALACIO PALACIO.

5 Corte Constitucional, Sentencia T-218 de 20 de marzo de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. su caso se presenta un incumplimiento, deben iniciar los incidentes correspondientes contemplados en el ordenamiento jurídico colombiano […]” (Resaltado fuera del texto). Es por esta razón que se concluye que para obtener lo perseguido mediante la presente acción, la actora tiene a su alcance el incidente de desacato, en el que puede solicitar al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali que emita las decisiones correspondientes en orden a darle cumplimiento al fallo de tutela proferido dentro del proceso con radicado número 76001 31 05 003 2020 00137 01. Ahora, como se indicó, el requisito de subsidiariedad torna improcedente el amparo constitucional, siempre que se verifique la

idoneidad del otro medio de defensa judicial y la no configuración de un perjuicio irremediable; este último tiene lugar cuando: (i) el peligro de daño es real e inminente, es decir, se trate de hechos ciertos que amenazan con suceder prontamente; (ii) grave, que atiende, primero, a la intensidad del daño o menoscabo material o moral que pueda causarse sobre un bien jurídicamente tutelado y, segundo, que se lesione o amenace con lesionar un bien que objetivamente es considerado de “alta significación” para el afectado; y (iii) que las acciones que se requieran sean urgentes e impostergables, es decir, que se deba tomar medidas proporcionales y precisas para responder a la gravedad de los hechos6. Por consiguiente, se impone examinar la procedencia excepcional de la presente acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 6 Corte Constitucional; Sentencia T-360 de 31 de agosto de 2018; Ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo Consta en el plenario que la señora LILIA BAENA DE DUQUE en la actualidad tiene 86 años de edad y, por ende, es catalogada como un sujeto de especial protección constitucional, de acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional7; sin embargo, como lo ha sostenido esa misma Corporación, “la sola circunstancia de tratarse de una persona de la tercera edad, no hace per se que el amparo constitucional deba prosperar”8, sin que exista un perjuicio irremediable, el cual debe ser demostrado. Verificadas las pruebas arribadas al proceso, la Sala estima que no se

encuentra acreditado un perjuicio irremediable, dado que el único argumento que se alega como fundamento del estado de vulnerabilidad de la accionante es el factor etario, sin que se hayan demostrado los fundamentos fácticos que evidencien las circunstancias en las cuales sería inminente la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En relación con la idoneidad del otro medio de defensa, se reitera que la accionante tiene la posibilidad de acudir al incidente de desacato, el cual es un mecanismo expedito y ágil, previsto para obtener el cumplimiento de los fallos de tutela, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991, los cuales disponen: “[…] ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferido con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción […]”. 7 Ver, entre otras, Sentencias T-