CE-1001-03-15-000-2021-01004-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / REPARACIÓN

DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA

CONSTITUCIÓN / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO – No se acreditó / CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA LA IMPOSICIÓN DE RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD – Razonabilidad, proporcionalidad y legalidad [E]l juez contencioso, a la hora de verificar la antijuricidad del daño, está en la obligación de analizar las circunstancias que rodearon la imposición de la medida de aseguramiento. Para lo cual podrá estudiar con especial detenimiento si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad. (…) Ello en consideración a que: «(i) la medida cautelar de detención preventiva está amparada por la Constitución; (ii) esta medida no desconoce la presunción de inocencia del investigado; (iii) el decreto de la medida debe satisfacer unos requisitos y unos fines establecidos por el legislador; y (iv) la absolución del procesado no significa, necesariamente, que hayan sido desvirtuados los elementos de juicio que permitieron decretar la medida de aseguramiento y, por ello, la privación de la libertad no es, necesariamente, injusta». (…) Por último, la parte accionante sostuvo que, a la luz del precedente contenido en la sentencia de tutela de 15 de noviembre de 2019, el juez contencioso se encuentra

imposibilitado para analizar y emitir juicios de valor sobre la conducta preprocesal de quien fue absuelto por la justicia penal. (…) Respecto del argumento anterior, esta Sección se ha pronunciado en el pasado indicando que la interpretación contenida en el fallo de tutela de 15 de noviembre de 2019, proferido por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, en el marco del mecanismo de amparo con radicado número 11001-03-15-000-2019-00169-01, tiene efecto inter partes y no constituye un precedente vinculante para las demás autoridades judiciales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01004-01(AC)

Actor: JORGE ALBERTO OREJUELA ECHEVERRI Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sala decide la impugnación presentada por el señor Jorge Alberto Orejuela Echeverri en contra de la sentencia de 29 de abril de 2021, proferida por el

Consejo de Estado – Sección Quinta.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El ciudadano Jorge Alberto Orejuela Echeverri solicitó el amparo de sus 1. derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 9 de julio de 2020, proferida

por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, en el interior de la acción de reparación directa con número de radicado 76-001-23-31-000-201001497-01, y mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

II. HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos y razones que 2. motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Manifiesta que fue capturado el 24 de agosto de 2004 por orden de la Fiscalía 2.1. 76 de la Unidad Seccional de Delitos contra la Administración Pública de Cali, debido a una supuesta participación en la comisión de los delitos de peculado por apropiación e interés ilícito en la celebración de contratos, ya que se desempeñaba como «almacenista de la ESE Antonio Nariño de Cali».

Sostiene que, mediante sentencia de 18 de junio de 2008, el Juzgado Dieciséis 2.2. Penal del Circuito de Cali lo absolvió por la comisión de los delitos por los que fue acusado. Esta decisión fue confirmada a través de la sentencia de 26 de marzo de 2009, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. Señala que permaneció privado de la libertad durante 26 meses. 2.3. Con ocasión a lo anterior, el señor Jorge Alberto Orejuela Echeverri y su 2.4. núcleo familiar promovieron demanda de reparación directa en contra de la Fiscalía General de la Nación y de la Nación - Rama Judicial – Dirección

Ejecutiva de Administración Judicial, a efectos de que se repararan los daños padecidos con ocasión de la privación injusta de la libertad del procesado. Señala que, en sentencia de 11 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo 2.5. del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda de reparación directa. Indica que la decisión de primera instancia fue apelada. Sin embargo, el 2.6. Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, mediante sentencia de 9 de julio de 2020, confirmó la sentencia de primera instancia. En razón a lo anterior, la parte accionante sostiene que la sentencia de 9 de 2.7. julio de 2020 incurrió en una violación de la presunción de inocencia del procesado.

III. PRETENSIONES La parte accionante formuló, en su demanda de tutela, las siguientes

3. pretensiones: […] Sírvase H. Consejero Ponente TUTELAR el DERECHO AL DEBIDO PROCESO y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN E JUSTICIA y demás Pilares fundamentales que irradia toda la Carta Constitucional, Tratados Internacionales (Bloque Constitucional), analogía y toda norma aplicable al caso en concreto en fin de resarcir los derechos fundamentales vulnerados, se ordene a la accionada la siguiente pretensión: Primera: Ordenar a la accionada que, en el término de 30 días, profiera un fallo de reemplazo en el que, al resolver el caso concreto, tenga en cuenta lo decidido por el H. CONSEJO DE ESTADO-SECCION (sic) TERCERAdentro de la sentencia del 15 de noviembre de 2019

dictada dentro del proceso radicado con el No. 11001031500020190016901, Consejero Ponente Dr. Martín Bermúdez Muñoz, donde se valore la eventual culpa, sin el menoscabo de mi inocencia […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA La magistrada a cargo de la sustanciación de este proceso, mediante auto de 26 4. de marzo de 2021, admitió la acción de tutela promovida por el accionante en contra de la sentencia de 9 de julio de 2020, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, dentro del medio de control de reparación directa con radicado número 76-001-23-31-000-2010-01497-01.

Igualmente, en la referida providencia se vincularon, como terceros con interés 5. directo en los resultados del proceso, a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a la Nación - Fiscalía General de la Nación, y a los señores María Eugenia Ayala Morales, María Fernanda Orejuela Echeverri, Diana Carolina Orejuela Echeverri, Nelfer Orejuela, María Ligia Alvarado de Echeverri y Trinidad Leinded Echeverri Alvarado. Aunado a lo anterior, solicitó en préstamo el expediente contentivo del proceso de reparación directa número 76001-23-31-000-2010-01497-00.

V. INTERVENCIONES Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas,

6. se produjeron las siguientes intervenciones: El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, mediante escrito

6.1. de 8 de abril de 2021, se opuso a la prosperidad de la presente acción de amparo, con base en los siguientes argumentos: […] Así las cosas, en la sentencia objeto de discusión la Subsección apreció que en el proceso penal existían pruebas que podían ser valoradas por la Fiscalía como indicios graves de responsabilidad penal en contra del procesado Jorge Alberto Orejuela Echeverri, almacenista de la E.S.E. Antonio Nariño, por los delitos de peculado por apropiación e interés ilícito en la celebración de contratos, debido a la existencia de malos manejos de los insumos médico quirúrgicos, entre estas: i) la declaración del señor José Cruz Narváez Gutiérrez – empleado de la E.S.E. Antonio Nariño – quien lo señaló de sustraer del almacén, de manera sistemática, insumos médicos quirúrgicos con destino a la Empresa Representaciones Belalcázar; ii) las denuncias de la Gerente de la E.S.E. Antonio Nariño respecto a los insumos médicos faltantes; iii) el dictamen pericial realizado en el almacén de la E.S.E. Antonio Nariño por un perito contador del C.T.I. de la Fiscalía, a partir del cual se concluyó que faltaban 40 unidades válvulas de Hakim programables para hidrocefalia avaluadas en $116’250.000, y que quienes propiciaron ese detrimento patrimonial al Estado fueron el almacenista, un contratista y un proveedor de la E.S.E.; y, iv) el muestreo realizado por la administración de la E.S.E. Antonio Nariño, teniendo como base la relación de cirugías practicadas en 2003 y durante el período

transcurrido entre enero y abril de 2004, y las personas con diagnóstico de hidrocefalia e hipertensión endocraneana, a quienes se les debía instalar una válvula programable de Hakim, a partir del cual se evidenció que fueron compradas 55 válvulas por solicitud del almacén y que únicamente se instalaron 9, existiendo una diferencia de 46, que no fueron utilizadas en ningún procedimiento quirúrgico y de las cuales se desconocía su paradero. Además de la evidencia probatoria relacionada, que en esa oportunidad procesal permitió inferir razonablemente que el señor Jorge Alberto Orejuela Echeverri, en su calidad de almacenista de la E.S.E. Antonio Nariño, facilitó la entrada y salida de los insumos médico quirúrgicos de esa institución de manera irregular; la medida de aseguramiento resultaba proporcionada, teniendo en cuenta la gravedad del delito denunciado – peculado por apropiación – […]. La Fiscalía General de la Nación, a través de escrito de 9 de abril de 2021, se 6.2. opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción de amparo en razón a que: «(i) el accionante no da cuenta de por qué a pesar de existir otro mecanismo judicial idóneo para ventilar la controversia objeto de esta acción, no hizo uso del mismo, (ii) no sustentó las causales específicas de procedibilidad para que la acción de tutela sea procedente y (iii) pretende recuperar oportunidades procesales perdidas». Los demás accionados o vinculados guardaron silencio. 6.3.

VI. FALLO IMPUGNADO

La Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de sentencia de sentencia 7. de 29 de abril de 2021, negó las pretensiones de acción de amparo porque no se había configurado la vulneración de los derechos fundamentales del accionante. Como fundamento de lo anterior señaló: 8. […] esta Sección encuentra que lo argumentado por el demandante carece de sustento, en la medida en que la autoridad judicial accionada no fundamentó la decisión objeto de censura en la sentencia de unificación en mención; lo anterior, dado que en dicha providencia, la demandada emprendió el análisis de la imputación del daño ocasionado, a partir de la aplicación del criterio de la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996 , en donde se estudió la constitucionalidad de, entre otros, el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

69. El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A” señaló que, de acuerdo con la Corporación en mención, en los casos de privación injusta de la libertad, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de tal derecho fundamental, ya que no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

70. Adujo la autoridad judicial accionada que, de conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento y, por tanto, es necesario determinar en cada caso si existía mérito o no para proferir decisión en tal sentido.

71. De igual forma, la providencia censurada adoptó el criterio del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional en sentencia SU-072 de 2018 , a partir del cual se dispuso, como regla de derecho, que ningún cuerpo normativo establece un régimen de responsabilidad aplicable en los eventos de privación de la libertad y, por tanto, es el juez quien, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si tal medida resultó necesaria, razonable y/o proporcional.

72. Fueron tales criterios de interpretación en referencia, los que fundamentaron el estudio que llevó a cabo el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A”, con el fin de establecer si la imposición de la medida de aseguramiento contra el señor Orejuela Echeverri, se ajustó a los supuestos previstos en la normatividad penal vigente para la época en la que ocurrieron los hechos que originaron la investigación.

73. En este sentido, dicho análisis y el estudio minucioso de las disposiciones que, en su momento, regulaban la medida privativa de la libertad y que fueron aplicadas al caso en concreto, fue lo que le posibilitó a la accionada concluir que no se acreditó la responsabilidad del Estado, por cuanto la decisión de la Fiscalía fue adoptada con sujeción a la normativa vigente y cumplió con los criterios señalados por la Corte Constitucional por medio de su jurisprudencia.

74. Por último, en relación con el argumento consistente en que se desconoció la presunción de inocencia del accionante por parte del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A”, es menester dejar en claro que la responsabilidad analizada dentro del proceso

penal es completamente distinta a la debatida en sede de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de reparación directa […].

VII. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El señor Jorge Alberto Orejuela Echeverri, mediante el escrito radicado el 11 9. de mayo de 2021, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se acceda al amparo solicitado.

Como fundamento de su impugnación expuso los siguientes argumentos: 10. […] Los indicios que se alegan, quedaron totalmente desvirtuados dentro del proceso penal. El resumen de los hechos que narra la H. Consejera en esta tutela, muy completos, dejan ver que de todas las acusaciones que se me hicieron, no tuve responsabilidad alguna, tanto así, hubo sentencia absolutoria y por lo tanto, el principio de presunción de inocencia que me ampara debía ser protegido, como así lo dijo el H. Consejero Dr. Martín Bermúdez Muñoz, en el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia del 15 de noviembre de 2019 dentro del proceso radicado con el No. 11001031500020190016901 y que hoy se desconoce, cuando concluye que: “la regla de presunción de inocencia exige un esfuerzo de imparcialidad del juez de la responsabilidad y, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional, le impone la prohibición de dudar de la inocencia de la víctima de la privación de la libertad que ha sido exonerada en una sentencia proferida por el juez penal”. Así también dijo, que la presunción de inocencia debía respetarse en

todos los casos, y que el ciudadano cuya responsabilidad penal no se había logrado demostrar, no podía ser juzgado dentro del juicio de reparación como si fuere culpable bajo un supuesto actuar sospechoso previo, esto es, por conductas dadas dentro de un escenario [el penal] en el que no se había derrotado su presunción de inocencia, pues de ser así, la absolución obtenida sería inane. Por lo anterior, la sentencia atacada desconoce el precedente jurisprudencial contenido en el fallo del 15 de noviembre de 2019 dentro del proceso radicado con el No. 11001031500020190016901 y lesiona el derecho de presunción de inocencia […].

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer la impugnación presentada 11. por el accionante en contra de la sentencia de 29 de abril 2021, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en virtud de lo previsto en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20172 y en armonía con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019, que regula la distribución de negocios al interior de las Secciones del Consejo de Estado.

VIII.2. Problemas jurídicos De acuerdo con la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que 12. corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento3, la Sala debe establecer:

a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. 1 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 2 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 3 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. b) Si ello es así, determinar si la sentencia de 9 de julio de 2020, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, en tanto confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa número 76-001-23-31-000-2010-01497-00. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos 13. planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas. VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad

En sentencia de 31 de julio de 20124, la Sala Plena del Consejo de Estado 14. cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte 15. Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia 16. constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al 17. juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial5, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, 4 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González.

5 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución6. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una 18. demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión7” que se encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de 19. procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la 20. Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VIII.4. El caso concreto El ciudadano Jorge Alberto Orejuela Echeverri solicitó el amparo de sus

21. derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 9 de julio de 2020, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, en el interior de la acción de reparación directa con número de radicado 76-001-23-31-000-201001497-01, y mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

El accionante señala que la decisión proferida por el juez contencioso incurrió 22. en violación directa de la Constitución por desconocer la presunción de inocencia del hoy accionante, ya que, a la luz de la sentencia de 15 de noviembre de 2019, 6 «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño

lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» 7 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. si el juez contencioso valora la conducta preprocesal del investigado vulnera la presunción de inocencia de quien fue absuelto por la autoridad penal. VIII.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales Ahora bien, la Sala encuentra que en el sub judice se satisfacen los requisitos 23. generales de procedencia, respecto del defecto de violación directa de la Constitución. Como se pasa a explicar: En el escrito de tutela se invoca la vulneración de derechos de orden 23.1. fundamental como lo son el debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y la presunción de inocencia. La acción de tutela fue promovida dentro de un término razonable, habida 23.2. cuenta de que la sentencia judicial objeto de tutela fue notificada por correo electrónico el 30 de septiembre de 2020 y esta solicitud de amparo se instauró el 9

de marzo de 2021. Esto quiere decir que la acción de tutela se promovió dentro del término de seis meses establecido como razonable por esta Corporación. La situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales 23.3. fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela. No se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es 23.4. necesario efectuar un análisis al respecto. La acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un 23.5. proceso de idéntica naturaleza y/o índole. El accionante no cuenta con otro mecanismo judicial para que se protejan los 23.6. derechos que estiman como vulnerados, por lo que la acción de tutela se erige como el único medio de defensa judicial a través del cual pueden obtener el amparo de los derechos fundamentales que anuncian como vulnerados. VIII.4.3. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela Encontrándose cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción 24. de tutela, la Sala abordará el estudio de los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la parte accionante. La Sala pone de presente que en el caso sub examine se señala en el escrito de tutela que la sentencia ordinaria incurrió en una violación directa de la Constitución. VIII.4.3.1. Caracterización de la violación directa de la Constitución Esta causal se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión alejada 25. de la Carta Política porque: i) deja de aplicar una decisión ius fundamental a un caso concreto, por ejemplo: (a) cuando en la solución del caso se dejó de

interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata, y c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró los derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme a derecho con la Constitución, o cuando ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Carta Política, desconociendo que de conformidad con su artículo 4º la Constitución es norma de normas, por lo que en caso de incompatibilidad entre ella y la ley u otra norma jurídica «se aplicarán las disposiciones constitucionales». En el sub judice, el accionante sostiene, como argumento central de su escrito 26. de impugnación, que la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera, Subsección A, incurrió en una violación directa de la Constitución Política porque, presuntamente, desconoció la absolución del procesado en la actuación penal que se siguió en su contra, así como el principio de presunción de inocencia, en tanto que actuó como una tercera instancia del proceso penal. Para resolver el motivo de inconformidad planteado por el actor, la Sala estima 27. pertinente traer a colación los argumentos por los cuales la autoridad judicial accionada negó las pretensiones de la demanda: 28. En primer lugar, puso de manifiesto que la investigación penal en contra del 28.1. hoy accionante inició como consecuencia de las denuncias presentadas por José Cruz Narváez Gutiérrez, por el gerente de la ESE Antonio Nariño, y el dictamen pericial realizado al almacén, en los que se puso de presente que hacían falta

varios instrumentos médicos. En segundo lugar, en la providencia enjuiciada se señala que, con base en la 28.2. pericia realizada al inventario del almacén de la ESE, había un faltante de 40 unidades válvulas de Hakim programables para hidrocefalia para adultos y pediátrica, avaluado en $116’250.000. En tercer lugar, el funcionario a cargo de la custodia de los activos guardados 28.3. en el almacén de la ESE Antonio Nariño era el señor Jorge Alberto Orejuela Echeverri, quien para la época de los hechos se desempeñaba como almacenista del hospital. Con base en lo anterior, la Subsección A de la Sección Tercera de esta 28.4. corporación concluyó que la medida privativa de la libertad del procesado se ajustaba a los parámetros de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, contemplados en la legislación penal vigente al momento de los hechos, ya que existían una serie de indicios en contra del procesado que daba cuenta de una posible participación en la comisión de los delitos investigados. En consonancia con lo anterior, hay que resaltar que en la sentencia 28.5. enjuiciada se consideró que, aunque el hoy accionante fue absuelto de los delitos que se investigaban, no se apreciaba una actuación judicial desviada, irrazonable y contraria al sistema jurídico penal, por parte de la Fiscalía 76 de la Unidad Seccional de Delitos contra la Administración Pública de Cali, cuando ordenó la privación preventiva de la libertad del hoy accionante, razón por la cual se concluía que no existió una privación injusta de la libertad.

Así las cosas, esta Sala de Sección considera que la decisión proferida por la 29. Subsección A de la Sección Tercera de Consejo de Estado se fundamentó en las pruebas aportadas al proceso de reparación directa, a partir de las cuales se puede evidenciar la medida privativa de la libertad del procesado se fundó en: […] i) la declaración del señor José Cruz Narváez Gutiérrez, ii) las denuncias de la Gerente de la ESE Antonio Nariño, iii) el dictamen pericial realizado en el almacén de la ESE Antonio Nariño por un perito contador del CTI de la Fiscalía y iv) el muestreo realizado por la administración de la ESE Antonio Nariño, teniendo como base la relación de cirugías practicadas en 2003 y durante el período transcurrido entre enero y abril de 2004, y las personas con diagnóstico de Hidrocefalia e Hipertensión Endocraneana […]. Aunado a lo anterior, la autoridad judicial accionada concluyó que, a partir de 30. los referidos elementos probatorios, se configuraron dos indicios graves en contra del hoy accionante y que, con el objeto de garantizar la comparecencia del acusado al proceso penal, resultaba razonable dicha medida, por las siguientes razones: […] Los elementos probatorios que vienen de me