CE-1001-03-15-000-2021-01047-00 (AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Se atendió la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado / AUSENCIA DE DEFECTOS SUSTANTIVO Y PROCEDIMENTAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / INEXISTENCIA DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTOCumplimiento de los criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No es obligatoria la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad Descendiendo al caso concreto, se observa que, a través de la sentencia de 18 de diciembre de 2020, el Tribunal revocó la providencia de 22 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, por considerar que la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial no eran responsables administrativamente por la privación de la libertad del señor [L.P.G.T.], por cuanto de la revisión de las pruebas obrantes en el expediente de reparación directa se desprendía que la actuación de la demandada no fue caprichosa ni deliberada. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que el Tribunal no incurrió en defecto fáctico, por cuanto de la revisión del proveído de 18 de diciembre de 2020, se advierte que la accionada

valoró conforme a las reglas de la sana crítica los elementos probatorios allegados al proceso de reparación directa, incluyendo los allegados del proceso penal que culminó con la absolución del señor [L.P.G.T.]. En efecto, de la revisión de la providencia objeto de la solicitud, se advierte que con base en la valoración de medios probatorios como los audios y actas de audiencia de 13 y 14 de septiembre de 2011, la entrevista realizada a la señora [F.Y.G.] el 15 de agosto de 2011, el reconocimiento fotográfico anexado en el proceso penal y lo considerado en las sentencias de 22 de abril de 2015 y de 19 de junio de 2018, se podía llegar a la conclusión de que la imposición de la medida de aseguramiento había respondido a criterios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad. En ese sentido, se observa que el Tribunal teniendo en cuenta los elementos probatorios allegados al proceso, verificó que la medida de aseguramiento era razonable, habida cuenta que en el momento de su imposición existían elementos probatorios que permitían inferir la participación del señor [L.P.G.T.]. en los hechos delictivos denunciados y que permitían sostener que era coautor del delito imputado. (…) Igualmente, se advierte que el Tribunal no desconoció el precedente judicial de la Sección Tercera sobre el análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado cuando se estudian casos que versan sobre la privación injusta de la libertad, pues de la revisión de la providencia objeto de la solicitud se desprende que el análisis probatorio efectuado por la autoridad judicial verificó si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad del señor [L.P.G.T.]. fue inapropiada,

irrazonable, desproporcionada o arbitraria, con miras a establecer si en el caso concreto existía un daño antijurídico por el cual debería responder patrimonialmente el Estado, conforme con los criterios establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Sección Tercera, según los cuales dependiendo del caso debe estudiarse la razonabilidad y proporcionalidad de la medida por medio de la cual se priva de la libertad a la persona con miras a determinar la existencia de un daño antijurídico. Asimismo, se advierte que el Tribunal tampoco desconoció lo establecido en la providencia de 15 de noviembre de 2019, pues de la lectura de la sentencia objeto de la solicitud se desprende que esta fue tenida en cuenta para analizar el régimen de responsabilidad del Estado en los casos de privación injusta de la libertad, sin embargo, en dicha sentencia también se aclaró que la tesis vigente de la Sección Tercera sobre el tema sostenía que para determinar el carácter injusto de la privación de la libertad debía analizarse la razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento. (…) Por lo anterior, se concluye que contrario a lo afirmado por la parte actora la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto alegado, toda vez que, como ya se dijo, la providencia de 18 de diciembre de 2020, se fundamentó en la posición actual de la Sección Tercera y de la Corte Constitucional sobre el análisis que debe efectuarse de la proporcionalidad y razonabilidad de la medida de aseguramiento con el fin de establecer si el Estado ocasionó un daño antijurídico con la detención del señor [L.P.G.T.].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01047-00 (AC)

Actor: LUIS PONCHARELO GAITÁN TOBAR Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN

ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA

TESIS: SE DENIEGA EL AMPARO POR CUANTO EL TRIBUNAL NO

INCURRIÓ EN EL DEFECTO FÁCTICO AL VALORAR LA PRUEBAS

ALLEGADAS AL PROCESO DE REPARACIÓN DIRECTA NI DESCONOCIÓ EL

PRECEDENTE JUDICIAL SOBRE LA DETERMINACIÓN DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO EN LOS CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD.

DERECHO FUNDAMENTAL: DEBIDO PROCESO.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por la parte actora contra el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina 1.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor LUIS PONCHARELO GAITÁN TOBAR, actuando en nombre propio y en representación de su hija menor SLGH y los señores MIRNA ALEJANDRA MANUEL MAESTRA, ALCIRA y RICHARD TOBAR DUKE y ALBERTO SALAZAR ESTRADA2, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la

1 En adelante el Tribunal. 2 El señor Salazar Estrada actúa en nombre propio y como apoderado judicial de las demás personas. Constitución Política, solicitaron la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual estiman vulnerado por el Tribunal al haber proferido la sentencia de 18 de diciembre de 2020, dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 88001-33-33-001-2019-00012-01. I.2.- Hechos Afirmaron que el señor LUIS PONCHARELO GAITÁN TOBAR fue privado de su libertad desde el 13 de septiembre de 2011, por la presunta comisión del delito de concierto para delinquir, previsto en el artículo 3403 de la Ley 599 de 24 de julio de 20004. Señalaron que el Juzgado Penal de Circuito Especializado de Tunja, mediante sentencia de 22 de abril de 2015, declaró no culpable al señor LUIS PONCHARELO GAITÁN TOBAR, por cuanto no se logró desvirtuar la presunción de su inocencia. Indicaron que inconforme con lo anterior, la Fiscalía Treinta y Dos de la Unidad Especializada contra el Crimen, interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja que, mediante sentencia de 3 de julio de 2018, confirmó la decisión recurrida. Expusieron que debido a lo anterior presentaron demanda junto con los señores HERMAN GAITÁN BANDERA, HERMAN HUMBERTO GAITÁN TOBAR y DORIS DUKE, en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la

Fiscalía General de la Nación y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con la finalidad de que se les declarara administrativamente responsables por la privación injusta de la libertad que padeció el señor LUIS PONCHARELO GAITÁN TOBAR, proceso que fue identificado con el número único de radicación 8800133-33-001-2019-00012 y le correspondió en primera instancia al Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés Providencia y Santa Catalina5 que, mediante sentencia de 22 de octubre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Señalaron que inconformes con la anterior decisión, la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial interpusieron recursos de apelación, los cuales fueron resueltos por el Tribunal que, mediante providencia de 18 de diciembre de 2020, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda. Indicaron que el Tribunal accionado incurrió en defecto fáctico por cuanto, a su juicio, valoró incorrectamente las pruebas allegadas al proceso de reparación directa, pues de su valoración se desprende que la medida de aseguramiento impuesta al señor LUIS PONCHARELO GAITÁN TOBAR fue arbitraria e ilegal. Manifestaron que el Tribunal desconoció el precedente judicial de la Sección Tercera del Consejo de Estado establecido en la providencia de 15 de noviembre 3 “ARTÍCULO 340. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.”.

4 “Por la cual se expide el Código Penal”. 5 En adelante el Juzgado. de 20196, en el marco de una acción de tutela que dejó sin efecto la sentencia de unificación de 15 de agosto de 20187. Finalmente, señalaron que el Tribunal vulneró su derecho fundamental al debido proceso pues denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en una medida de aseguramiento, a su juicio, ilegal. I.3.- Pretensiones La parte actora solicitó el amparo de su derecho fundamental invocado como violado y, en consecuencia, piden que se deje sin efecto la providencia de 18 de diciembre de 2020, proferida dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 88001-33-33-001-2019-00012-01, en los siguientes términos: “[…] Solicitar se revoque la sentencia de segunda instancia proferida por EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, el día 18 de diciembre del 2020 en razón a los hechos y fundamentos presentados en el presente escrito y por tanto confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO ÚNICO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA del 22 de octubre del 2019 […]”.

I.4.- Defensa I.4.1.- El Tribunal sostuvo que la solicitud de tutela es improcedente habida cuenta que su finalidad es controvertir en una tercera instancia la decisión

adoptada en sentencia de 18 de diciembre de 2020, bajo unos supuestos de hecho y de derecho que ya fueron analizados dentro del proceso de reparación directa. Indicó que la solicitud también es improcedente por cuanto contra la providencia mencionada procede el recurso extraordinario de revisión, sin mencionar cuales eran las causales que estimaba debían ser invocadas por la parte actora. Manifestó que no desconoció el precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia de 15 de noviembre de 2019, pues al resolver el caso concreto tuvo en cuenta la posición de la Corporación según la cual “[…] esta causal de exoneración solo se configura cuando una conducta de la víctima posterior a los hechos y vinculada fundamentalmente a la marcha del proceso penal puede considerarse como la causa de la detención […]”. Manifestó que no incurrió en el defecto fáctico alegado, pues conforme con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 22 de octubre de 2019, analizó las pruebas allegadas al proceso y llegó a la conclusión de que: “[…] se encuentra probada que la medida aseguramiento impuesta al señor Luis Poncharelo Gaitán Tovar se ajusta al principio de legalidad, 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. sentencia de 15 de noviembre de 2019. Expediente identificado con el núm. único de radicación 11001-03-15-000-201900169-01(AC) M.P. Martín Bermúdez Muñoz. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 15 de agosto de

2018. Expediente identificado con el núm. único de radicación 66001-23-31-000-2010-00235-01(46947).

M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. como quiera, que al examinarse el referido acto se encuentran reunidas las exigencias de necesidad, proporcionalidad, que además es adecuada y razonable, de conformidad con las pruebas e información legalmente obtenida […]”. Puso de presente que del análisis de los elementos probatorios allegados al proceso se desprendía que la medida restrictiva de la libertad no era desproporcionada ni violatoria de los procedimientos legales, su imposición fue clara y suficientemente motivada, teniendo en cuenta la gravedad del delito imputado en su momento y la afectación ocasionada a los bienes jurídicos que se pretendían proteger. Indicó que la parte actora no demostró que hubiera vulnerado directamente la Constitución Política y que la decisión objeto de la solicitud hubiera vulnerado derecho fundamental alguno. I.4.2.- La Fiscalía General de la Nación manifestó que la solicitud de tutela era improcedente, por cuanto, a su juicio, la parte actora no sustentó las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra la sentencia de 18 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal. Señaló que la parte actora no demostró que el Tribunal hubiera interpretado irregularmente el artículo 68 de la Ley 270 de 19968, ni la Constitución Política, toda vez que dentro de la providencia objeto de la solicitud se verificó que la medida privativa de la libertad fue legal, razonada y proporcional. Expuso que la decisión del Tribunal no fue irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues se fundó en la norma aplicable al caso concreto y en

los elementos probatorios allegados al proceso de reparación directa. Manifestó que el Tribunal tampoco incurrió en defecto fáctico, pues contó con los elementos de juicio suficientes para adoptar una decisión en segunda instancia, los cuales fueron valorados de manera adecuada. Indicó que el Tribunal no vulneró derecho fundamental alguno, pues fundamentó su decisión en la sentencia SU 072 de 2018 proferida por la Corte Constitucional, que examinó el régimen de responsabilidad aplicable en los procesos de reparación directa que versan sobre presuntas privaciones injustas de la libertad. Afirmó que el Tribunal no desconoció la sentencia de 15 de noviembre de 2019 proferida por la Sección Tercera, por cuanto ésta no era aplicable al caso concreto, en tanto que fue proferida en un proceso de tutela con efectos inter partes y no se trata de una sentencia de unificación jurisprudencial sobre el tema. Señaló que la solicitud no cumplía con el requisito de subsidiariedad, sin embargo, no indicó cual era el otro medio de defensa que la parte actora tenía a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales. I.4.3.- Los señores HERMAN GAITÁN BANDERA, HERMAN HUMBERTO GAITÁN TOBAR y DORIS DUKE, la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y el Juzgado pese a ser debidamente notificados, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 8 Ley estatutaria de la administración de justicia.

La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud

del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela. Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se

hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-59105, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al

momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c . Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima

de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h . Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado [11 ] .

1. Violación directa de la Constitución […]”. (Negrillas fuera del texto) La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se ha vulnerado su derecho fundamental al debido proceso; contra la decisión cuestionada no procede recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable9, la solicitud identifica los hechos y el derecho que se estima lesionado; y, por último, no se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Verificado lo anterior, corresponde examinar si la autoridad judicial accionada

vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora. Análisis del caso concreto En el presente asunto, la Sala advierte que los actores pretenden que se deje sin efecto la sentencia de 18 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 88001-33-33-001-2019-00012-01. A la citada providencia se le atribuye la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, habida cuenta que, a juicio de los actores, el Tribunal incurrió en defecto fáctico al valorar incorrectamente las pruebas allegadas al proceso de reparación directa, de las cuales se desprendía que la medida de aseguramiento impuesta al señor LUIS PONCHARELO GAITÁN TOBAR fue arbitraria e ilegal. Igualmente, estiman que el Tribunal accionado desconoció el precedente judicial de la Sección Tercera del Consejo de Estado establecido en la providencia de 15 de noviembre de 201910, en el marco de una acción de tutela que dejó sin efecto la sentencia de unificación de 15 de agosto de 201811. 9 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. sentencia de 15 de noviembre de 2019. Expediente identificado con el núm. único de radicación 11001-03-15-000-201900169-01(AC) M.P. Martín Bermúdez Muñoz. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 15 de agosto de

2018. Expediente identificado con el núm. único de radicación 66001-23-31-000-2010-00235-01(46947).

M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que para establecer si el Tribunal incurrió en los defectos invocados por los actores, resulta necesario referirse a lo considerado por la Corte Constitucional y la Sección Tercera sobre el régimen de imputación en los casos de privación injusta de la libertad. La Corte Constitucional en la sentencia SU 072 de 2018, se refirió al alcance del artículo 6812 de la Ley 270 y al régimen de imputación aplicable en los casos de responsabilidad del Estado por la privación de la libertad, en los siguientes términos: “[…] De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.

105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípicaes posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada,

luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos. […]

106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reoexigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma.

La condena automática del Estado cuando se logra demostrar que el acusado no fue responsable de la conducta punible –antes, “no cometió el hecho”- o que su responsabilidad no quedó acreditada con el grado de convicción que exige la normativa penal, no satisface la necesidad de un ordenamiento armónico que además avance a la par de los desafíos normativos. Téngase en cuenta, por ejemplo, que en el esquema procesal penal anterior al actual el Fiscal tenía la posibilidad de interactuar de manera más directa con la prueba; sin embargo, una vez se expide la Ley 906 de 2004, el protocolo procesal e investigativo cambió trascendentalmente de tal manera que la inmediación probatoria queda como asunto reservado al juez de conocimiento y, en ese orden, una investigación que en principio parecía sólida, podría perder vigor acusatorio en el juicio oral. 12 “ARTÍCULO 68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”.

En un esquema acusatorio, que se basa en actos de investigación a cargo principalmente de la policía judicial, en el cual la contradicción y la valoración de la prueba , se materializan en el juicio oral, es desproporcionado exigirle al Fiscal y al juez con función de control de garantías que hagan valoraciones propias de otras fases procesales en aras de definir, en etapas tan tempranas y a partir de elementos con vocación probatoria que se mostraban uniformes, la imposibilidad de que el procesado hubiera ejecutado la conducta, ya que, se reitera, quien tiene la competencia para decidir acerca de la contundencia demostrativa de aquellos elementos es un funcionario judicial que actúa en etapas posteriores a las previstas para definir asuntos como la libertad. Es incuestionable, entonces, que solo ante la contradicción en el juicio oral se puede evidenciar que los testimonios, las pericias y los demás tipos de prueba obtenidos por el Estado tenían fallas o admitían lecturas contrarias.

107. Así las cosas, incluir la absolución en ese caso o cuando, por ejemplo, no se logra desvirtuar la presunción de inocencia; concurre una causal de ausencia de responsabilidad como la legítima defensa o el estado de necesidad; o la conducta, a pesar de ser objetivamente típica, no lo era desde el punto de vista subjetivo, en los eventos en los cuales es indiscutible la responsabilidad estatal, además de negar los principios que la determinan, soslaya que tales circunstancias están determinadas por juicios esencialmente subjetivos.

Todo ello además exige tomar en cuenta que el nuevo sistema de procesamiento penal, inserto en la Ley 906 de 2004, es de naturaleza

tendencialmente acusatoria y ha introducido figuras procesales propias de tal forma de investi