CE-1001-03-15-000-2021-01062-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - La acción de amparo no constituye una instancia adicional al proceso ordinario La Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto no se cumple con los requisitos de la relevancia constitucional y de subsidiariedad, tal como pasa a explicarse. (…) En el caso concreto, la Sala estima que lo pretendido realmente por la parte accionante es reabrir el debate fáctico y jurídico, porque no está de acuerdo con lo decidido por los jueces –naturales– de ambas instancias, pero no por ello la acción de tutela está llamada a prosperar. (…) se expresaron de forma suficiente las razones por las cuales se negaron las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto administrativo mediante el cual se decidió el retiro discrecional del señor [J.S.U.O.] del servicio de la Policía Nacional fue debidamente motivado y se profirió en ejercicio de la facultad prevista en el Decreto Ley 1791 de 2000 y, a su vez, se acreditaron los requisitos formales -recomendación previas de la Junta de Evaluación y Clasificacióny sustanciales –deben mediar razones del servicio, las cuales deben obedecer a criterios objetivos y razonables-. Así las cosas, se advierte que la parte actora pretende reabrir el debate jurídico del proceso ordinario, por no estar de acuerdo con la decisión adoptada por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.(…) la Sala

declarará la improcedencia del amparo solicitado por la parte actora por ausencia del presupuesto procesal de relevancia constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01062-00(AC)

Actor: JOHNATAN STEVE ULLOA ORTIZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Johnatan Steve Ulloa Ortiz, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Por medio de escrito presentado el 12 de marzo de 2021, el señor Johnatan Steve Ulloa Ortiz, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital.

2. Hechos 2.1. El señor Johnatan Steve Ulloa Ortiz trabajó al servicio de la Policía Nacional desde el 5 de julio de 2011 hasta el 21 de junio de 2016.

2.2. En contra del señor Ulloa Ortiz se adelantó la investigación disciplinaria identificada con el radicado COPE4-2016-44, por un procedimiento irregular “donde al parecer se exigió a dos ciudadanos dinero por la medida de pico y placa”. 2.3. Por el anterior hecho, la Junta de Evaluación y Clasificación de la Dirección General de la Policía Nacional para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes recomendó el retiro del servicio activo del aquí demandante. 2.4. Mediante la Resolución No 127, la Policía Nacional retiró del servicio activo al señor Johnatan Steve Ulloa Ortiz, con fundamento en la necesidad y el mejoramiento del servicio. 2.5. Posteriormente, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Ulloa Ortiz solicitó la nulidad de dicho acto administrativo. 2.6. En sentencia del 28 de febrero de 2019, el Juzgado 48 Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, decisión confirmada por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 3 de diciembre de 2020. 2.7. Finalmente, por providencia del 8 de febrero de 2021, la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC4 de la Policía Metropolitana de Bogotá absolvió al señor Johnatan Steve Ulloa Ortiz en el proceso disciplinario adelantado en su contra.

3. Fundamentos de la acción La parte actora alegó que el tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo

por desconocimiento del precedente, dado que se desconocieron las sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado 12 de febrero de 20091, 25 de noviembre de 20102, 9 de febrero de 20123, 1º de marzo de 20124 y 8 de marzo de 20125 y la sentencia de la Corte Constitucional SU-172 de 2015, toda vez que “se pretende encubrir el retiro bajo la égida del mejoramiento del servicio, el mismo lo fue por razones de tipo disciplinario y penal, razones que no corresponden a la verdad, por cuanto ya se dio la absolución del actor”. 1 Proferida en el trámite del proceso identificado con el radicado 025000232500019990537901, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 2 Proferida en el trámite del proceso identificado con el radicado 025000232500020030679201, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3 Proferida en el trámite del proceso identificado con el radicado 68001231500020010107902, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 4 Proferida en el trámite del proceso identificado con el radicado 05001233100020020353001, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 5 Proferida en el trámite del proceso identificado con el radicado 19001233100020020025601, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Adicionalmente, señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico, al no advertir que “los registros demeritorios fueron de los años 2014 y 2015, corresponden a faltas menores, que en nada inciden en el resultado de la

gestión del año 2016; los mismos ya no podían ser utilizados para sustentar el retiro. Máxime que el único hecho relevante y presuntamente irregular fue el ocurrido el 01 de marzo de 2016”. En ese mismo sentido, sostuvo (trascripción literal): … lo que motivó el retiro del servicio del actor fue el manto de duda que se tejió en contra de su honestidad ante los hechos informados al General PENILLA ROMERO comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá. Empero, dicha conclusión por sí sola no tiene la virtualidad de afirmar la configuración del vicio de desviación de poder respecto del acto demandado, pues lo sucedido pudo generar, de un lado, desconfianza en sus superiores y, en consecuencia, determinar la decisión de removerlo efectivamente del servicio; y, de otro, una afectación tal en el servicio que justificara la decisión discrecional. No obstante, el resultado de la providencia del 08 de febrero de 2021 proferida por el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC4 de la Policía Metropolitana de Bogotá, nos muestra que los hechos que generaron el presunto procedimiento irregular del actor carecen de cualquier sustento probatorio. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se transcribe de manera literal, con posibles errores incluidos):

1. Se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo en condiciones dignas y justas, mínimo vital y móvil en conexidad con el derecho a la vida de JOHNATAN STEVE ULLO ORTIZ identificado con la cédula de

ciudadanía No.1.074.959.544 expedida en Yacopí (Cundinamarca).

2. En consecuencia, de la anterior declaración, se deje sin valor ni efectos jurídicos, la sentencia del 03 de diciembre de 20201, proferida por el H.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por JOHNATAN STEVE ULLOA ORTIZ contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional dentro del radicado No.11001334204820170000101.

3. Así mismo, se ordene a la accionada, dentro del tiempo que prudencialmente fije la H. Corporación, emitir decisión de reemplazo, en la que se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial decantado por el H. Consejo de Estado entre otras en la SU 172 de 2015, la apreciación integral de las pruebas, en especial la prohibición del uso de la facultad discrecional por motivos de índole disciplinario o penal, basado en un defecto fáctico.

4. La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante auto del 18 de marzo de 2021, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, como tercero interesado en el proceso. 4.2. La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto de uno de sus magistrados, solicitó se declarara improcedente la solicitud de amparo, dado que en el presente asunto “se decidió con motivación suficiente las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo

alegado y probado en sus fundamentos de hecho y de derecho, conforme a las normas aplicables, la Constitución Política, Ley y la jurisprudencia, encontrándose consignados ampliamente los motivos que llevaron a la Sala a confirmar la sentencia de primera instancia”. 4.3. Por su parte, la Policía Nacional indicó que la demanda de tutela resultaba improcedente. Al respecto, sostuvo que la autoridad judicial accionada estimó que el acto administrativo cuestionado estaba debidamente motivado, de conformidad con los estándares mínimos fijados por la Corte Constitucional en sentencia SU–53 de 2015, toda vez que (trascripción literal): … se hace referencia al incumplimiento órdenes en diez oportunidades, incumplimiento de obligaciones como evaluado al no haber ingresado al PSI en el mes de octubre de 2015, debiendo hacerlo mínimo dos (02) veces para revisar y notificarse de las anotaciones del evaluador, además del incumplimiento a órdenes de adelantar acciones preventivas, puesto que el 9 de octubre de 2015, el dispositivo PDA estuvo apagado durante el turno de vigilancia, cumpliendo así lo establecido en los artículos 54, 55 numeral 6 y 62 del Decreto 1791 de 2000, en las cuales se indicaron los motivos por los cuales se retiraba al actor, decisión que va encaminada única y exclusivamente en el mejoramiento del servicio. Frente al desconocimiento del precedente, precisó que la parte actora se limitó en enunciar que se desconoció la sentencia de la Corte Constitucional SU-175 de 2015; sin embargo, “nunca da a conocer las razones fácticas y jurídicas de cuáles

son las circunstancias que considera constituyen un desconocimiento del precedente judicial aplicable para dar resolución al caso concreto del señor Patrullero (R) Johnnatan Steve Ulloa Ortiz”. Finalmente, sostuvo que en el presente asunto no se vulneraron los derechos fundamentales del aquí demandante, dado que la decisión cuestionada se dictó de conformidad con la jurisprudencia vigente y el material probatorio allegado al proceso y, por el contrario, la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto cuestionado.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena Contenciosa de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características7. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son8: 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de

2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que

generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho

fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado9. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado,

2. Caso concreto La Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto no se cumple con los requisitos de la relevancia constitucional y de subsidiariedad, tal como pasa a explicarse.

La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

En ese sentido, ese alto tribunal ha considerado: Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario. De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’10 y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales. En Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos.

10 Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’11. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’12. Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’13. Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios14 (se destaca). Por su parte, la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber15: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. 11 Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”.

12 Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. 13 Original de la cita: “Sentencia T102 de 2006”. 14 T–422 de 2018. 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. En el caso concreto, la Sala estima que lo pretendido realmente por la parte accionante es reabrir el debate fáctico y jurídico, porque no está de acuerdo con lo decidido por los jueces –naturales– de ambas instancias, pero no por ello la acción de tutela está llamada a prosperar. En efecto, en la solicitud de amparo se alegó, en síntesis, que se incurrió en los defectos fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente, toda vez que con la decisión cuestionada se habría desconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, pues el retiro del servicio del actor se dio como consecuencia del proceso disciplinario adelantado en su contra y no, como se afirmó en el acto cuestionado, por el mejoramiento del servicio. Asimismo, sostuvo que se desconoció que las anotaciones que se tuvieron en cuenta para justificar el acto de retiro correspondían al 2014 y 2015.

Aspectos que, a su vez, fueron planteados por la parte actora en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Juzgado 48 Administrativo del Circuito de Bogotá el 28 de febrero de 2019, así (trascripción literal con posibles errores incluidos): La parte actora aduce que la decisión objeto de recurso, no observó que el retiro resultaba desproporcionado y desconocía los principios de favorabilidad, in dubio pro operario y condición más beneficiosa, dado el grado de patrullero, que resultaba ser en la base jerárquica de la Policía, el extremo débil de la relación laboral, siendo así, al desempeñar las funciones en la estación de Germania, ubicada en el centro de la capital de país, el aumento de delitos y la baja productividad, no pueden ser atribuibles a la parte más baja de la cadena de mando, cuando la obligación de la institución es de medios y no de resultados. El recurrente afirma, que se ocultaron los motivos del retiro, porque la suma de indicios constituye una plena prueba, es tan así, que las anotaciones tenidas en cuenta para el retiro, acaecieron con dos años o más de anterioridad a la expedición del acto demandado, pese a esto, no se tuvo en consideración que, en el año 2016, la calificación del señor Ulloa Ortiz fue de 1200 puntos. Por lo tanto, no concurre el parámetro de inmediatez, pues se esperó un largo tiempo para retirar a un uniformado que de manera notoria está afectando el buen servicio, de ahí, que sea inaceptable apelar a registros muy antiguos para mostrar el desempeño deficiente

del uniformado y justificar su retiro. Manifiesta el apelante, que el proceso preliminar 2016 – 01231 hoy sumario 452, encontró ausencia de indicios para responsabilidad alguna, por lo tanto, la motivación de la Junta de Evaluación y Clasificación, donde se recomendó el retiro al tener como elemento de juicio la calidad de sujeto indiciado y disciplinado, queda sin fundamento; aunado a ello, acota que la investigación disciplinaria COP4-2016-44 carece de un auto de cargos o auto de citación. El suplicante exterioriza, que no se apreciaron las pruebas obrantes en el proceso, pues de haberlo hecho, se determinaría la falsa motivación, por utilización de un instrumento legal aplicado de manera indebida. Otro argumento relacionado en el escrito de apelación, señala que la facultad discrecional debe cumplir con el mejoramiento del servicio, justificado en razones ciertas y objetivas que deben ser conocidas por el afectado, tal como lo indica la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Reitera el peticionario, que el acto administrativo objeto de la acción, se generó por una interpretación exegética, restringida y fuera de contexto, desviando la facultad discrecional del Decreto 1791 de 2000, artículo 55 numeral 6. Así mismo asevera que la aplicación incorrecta de los métodos de interpretación, son constitutivos de falsa motivación (se destaca). Dichos argumentos fueron analizados y definidos por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, mediante providencia del 3 de diciembre de 2020, confirmó el fallo de

primera instancia, tras considerar (transcripción literal con posibles errores incluidos): El actor fue retirado del servicio en ejercicio de la facultad discrecional, causal que se encuentra tipificada en las normas especiales, entre estas, los artículos 55 numeral 6 y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000, norma que sirvió la demandada, en el caso concreto. De acuerdo a las normas citadas, el retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, en ejercicio de la facultad discrecional, está previsto en las normas especiales como una forma de prescindir del servicio de uno de sus miembros, mecanismo sujeto a un requisito formal, recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación: y otro sustancial, como es, que deben mediar razones de servicio, es decir, debe obedecer a criterios objetivos y razonables, sujetos básicamente a los consagrados en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política. Así, la facultad discrecional tiene respaldo constitucional, está autorizada por la ley, pero no es absoluta, sino que está limitada por razones del servicio, y debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En cuanto a la obligación de motivar los actos administrativos que, en ejercicio de la potestad discrecional, dispone la desvinculación de funcionarios de la Fuerza Pública, la Corte Constitucional ha precisado: ‘En la sentencia C-179 de 2006, la Corte Constitucional consideró que dicha facultad puede ejercerse frente a oficiales y suboficiales y que dicho ejercicio corresponde a un fin que ‘…no es otro que garantizar el

pleno cumplimiento de las funciones de esas instituciones’ relacionadas con la seguridad del Estado y de la ciudadanía. En estos términos, únicamente si se cumple dicha finalidad, se evita que la facultad discrecional se torne en una potestad arbitraria, pues implica ajustarse a la racionalidad y razonabilidad, lo cual solo puede demostrarse por medio de la motivación. ‘De esta manera, cuando se produce un retiro discrecional, por razones del servicio, el mismo ‘debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general’ y, en garantía de los derechos del afectado, el ejercicio de la atribución no puede obedecer ‘a una actividad secreta u oculta de las autoridades competentes’, sino que ha de quedar ‘consignada en un acto administrativo controlable por la jurisdicción contencioso administrativa a través de las acciones pertinentes en caso de desviación o abuso de poder’. Y respecto de la falsa motivación, entendida como la motivación del acto de manera falsa, engañosa o simplemente, con fundamento en hechos no probados, el Consejo de Estado refiere: ‘… los actos administrativos deben estar motivados expresando las disposiciones normativas y las razones de hecho que dieron lugar a la decisión que se adopta. Al respecto, no puede olvidarse que todo acto administrativo tiene un móvil o motivo determinante para su expedición, esto es, ha estado precedido de unas circunstancias de hecho o de derecho que deben incluirse dentro de su texto. Así, la motivación se

convierte en un elemento fundamental para determinar las causas que impulsaron a la administración a manifestar su voluntad. ‘Para establecer si se incurre en esta causal de nulidad del acto administrativo, se hace necesario examinar los antecedentes fácticos y jurídicos del mismo, para llegar a concluir que existe una incongruencia entre los motivos invocados por el funcionario y la decisión final. Así, habrá falsa motivación cuando al analizar el acto administrativo se evidencia la divergencia entre la realidad fáctica y/o jurídica con los motivos esgrimidos en el acto administrativo. ‘Desde hace varios años esta Corporación ha manifestado que para que haya lugar a la declaración de falsa motivación ‘es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la decisión tomada’. Por tanto, para que la falsa motivación prospere, debe demostrarse, que: i) los hechos determinantes de la decisión de la administración para proferir el acto no fueron probados o, ii) los hechos no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado o, iii) los hechos no justifiquen la decisión tomada. (…). Descendiendo al caso concreto se advierte, que la administración observó el fundamento de hecho implícito en la norma, pues previamente el nominador contó con el concepto de la Junta de

Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Bogotá de la Policía Metropolitana de Bogotá, siendo este, requisito formal exigido en las normas que prevén el retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, por voluntad del Gobierno Nacional o de la Dirección General de la Policía Nacional. La Junta Asesora fundamenta tal recomendación, en que la conducta del señor PATRULLERO JOHNANTAN STEVE ULLOA ORTIZ «[...] va en contravía de todos los princip