CE-1001-03-15-000-2021-01201-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DEL

DEFECTO SUSTANTIVO / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA /

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DEL MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA POR PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL - Ejército Nacional / ORIGEN DEL DAÑO - Elemento determinante para establecer el medio de control procedente [C]uando el origen o la fuente generadora del daño es un acto administrativo, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues es claro que tanto la reparación directa como la nulidad y restablecimiento del derecho son medios de control de naturaleza indemnizatoria, pero en casos como el presente, no puede dejarse de lado que el retiro del servicio con ocasión del porcentaje de disminución de pérdida de capacidad laboral que le fue dictaminado al Alférez y toda la actuación de la administración que en su momento existió dada su condición de padecer una enfermedad dermatológica - psoriasis, fue la causa del daño que llevó a los actores a acudir ante el juez ordinario en busca de una reparación. (…) para la Sala no se configura el defecto sustantivo propuesto por los accionantes, razón por la que se negarán las pretensiones formuladas en la acción de tutela (…). ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Acción procedente cuando el origen del daño es un acto administrativo /

RESTABLECIMIENTO IN NATURA / RESTABLECIMIENTO POR COMPENSACIÓN / ORIGEN DEL DAÑO - Elemento determinante para establecer el medio de control procedente Ahora bien, el reintegro a la institución como medida resarcitoria que se pretende por lo general a título de restablecimiento del derecho con ocasión de un retiro del servicio, si bien se refiere a un restablecimiento in natura, esto es, el restablecimiento de la situación jurídica del afectado con el acto administrativo declarado ilegal y que implica que las cosas vuelvan a como se encontraban, esto es, como si el acto no se hubiera expedido, es posible también que se acuda a un restablecimiento por compensación, es decir por el equivalente, buscando el resarcimiento del daño derivado de un acto administrativo que se predica ilegal, con una pretensión de orden económico de manera que no pudo ser un argumento para insistir en que la acción procedente fuera la de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTOS FÁCTICO Y VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓNIncumplimiento de la carga argumentativa mínima [L]os actores mencionan en la demanda de tutela la presunta configuración de los defectos sustantivo, fáctico y por violación directa de la Constitución Política. Sin embargo, de la revisión al escrito de tutela se advierte que no se hace un esfuerzo argumentativo mínimo en relación con los defectos fáctico y por violación directa de la Constitución Política que permita al juez constitucional hacer algún estudio al respecto. (…) la Sala se referirá únicamente al defecto sustantivo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01201-00(AC)

Actor: FABIÁN ANDRÉS HURTADO PÉREZ Y OTROS

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Y

OTRO SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sala, decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por los señores Fabián Andrés Hurtado Pérez, Juan Camilo Hurtado Pérez y Nubia Pérez Rodríguez, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El 16 de marzo de 20211, los señores Fabián Andrés Hurtado Pérez, Juan Camilo Hurtado Pérez y Nubia Pérez Rodríguez interpusieron acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección C en Descongestión, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones2: “Con fundamento en los hechos y omisiones de los derechos constitucionales y

fundamentales invocados, con el debido respeto solicitamos a los Honorables Magistrados se sirvan REVOCAR los fallos proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, y en su lugar profiérase el derecho que ha de corresponderle a nuestros patrocinados dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes”.

2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El 6 de enero de 2006, Fabián Andrés Hurtado Pérez ingresó a la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” inicialmente como Orgánico del Segundo Pelotón de la Compañía Córdova del Batallón de

1 Fecha del correo de tutela y hábeas corpus en línea de la Rama Judicial que obra en el SAMAI. 2 Folio 19 del escrito de tutela. Cadetes #1. Al mismo tiempo inició sus estudios de Derecho y Ciencias Militares. Posteriormente ascendió al Batallón de Cadetes # 2 como Orgánico de la Compañía Galán y el 28 de noviembre de 2007 ascendió al grado de Alférez. El 7 de marzo de 2008 ascendió al Batallón de Cadetes # 3 y se preparaba para ser ascendido al grado de Subteniente, sin embargo, evidenció una serie de placas blancas en los brazos, las piernas y la cabeza, fue atendido por dermatología y le fue diagnosticado por el cuerpo médico “psoriasis”, enfermedad catalogada como de origen común. 2.2. El 2 de octubre de 2008 le fue practicada Junta Médica Laboral al actor Fabián Andrés Hurtado Pérez. Se concluyó que el mencionado señor era “no

apto” para el servicio, se otorgó el 11.5% de pérdida de capacidad laboral y la afección se consideró como enfermedad común. 2.3. Mediante la Resolución Nro. 431 del 14 de octubre de 2008 el Director de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” ordenó la pérdida de calidad de estudiante del actor Fabián Andrés Hurtado Pérez por haber sido declarado no apto para el servicio conforme lo dispuesto en el acta de Junta Médica Laboral y solicitó al Comando del Ejército Nacional la baja del mencionado señor, por esta misma causa. Y por Resolución Nro. 817 del 2 de julio de 2009 el Comandante del Ejército Nacional dispuso la baja de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” al Alférez Fabián Andrés Hurtado Pérez. 2.4. El 20 de abril de 2010 se le practicó Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía al actor y se determinó “no apto” - no aplicable la figura de la reubicación militar y se aumentó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral al 35.5% e igualmente catalogado como común el origen de la enfermedad. 2.5. Los accionantes en ejercicio del medio de control de reparación directa, demandaron a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declararan administrativa y patrimonialmente responsables de los perjuicios materiales, morales, daño a la vida de relación y daño al proyecto de vida sufridos por la pérdida de capacidad laboral del señor Fabián Andrés Hurtado Pérez y que trajo consigo la pérdida de la calidad de

estudiante y ser dado de baja de la Escuela Militar de Cadetes cuando era inminente su ascenso a Subteniente. 2.6. Del asunto conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C en Descongestión (Radicado Nro. 25000-23-26-0002012-00643-00) que, mediante sentencia del 9 de octubre de 2014 declaró la indebida escogencia de la acción. Revisado el caso concreto, encontró que existían tres actos administrativos: i) el Acta de la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional del 2 de octubre de 2008, ii) el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía del 20 de abril de 2010 y iii) la Resolución Nro. 817 del 2 de julio de 2009 por la que se dio de baja al actor de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”. Sostuvo que las actas médicas tanto de la junta como del tribunal médico lo encontraron “no apto” para la actividad militar por padecer una enfermedad denominada psoriasis catalogada como de origen común y que fueron esas decisiones las que le generaron el daño por el que demandaba, sumado a un tercer acto administrativo que debió cuestionar, esto es, el que le dio de baja de la institución. De este modo, para el Tribunal estas tres decisiones conformaban un acto complejo que debió ser demandado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que con todas estas se materializó el daño antijurídico que reclamaba, razón por la que no era acertado haber acudido

al medio de control de reparación directa casi dos años después. 2.7. La anterior decisión fue apelada por la parte demandante ante el Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección C, que en sentencia del 21 de septiembre de 2020 modificó la decisión de primera instancia en el sentido de declarar probada la excepción de caducidad del término para formular la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. La decisión se notificó por edicto electrónico el 6 de noviembre de 20203. 3 Información obtenida de la página de la Rama Judicial/consulta de procesos. De los antecedentes del caso, estimó que el medio de control idóneo era el de nulidad y restablecimiento del derecho; precisado esto, pasó a referirse al fenómeno de la caducidad y recordó que para este tipo de acciones el término para demandar era de 4 meses contados a partir del día siguiente de la notificación, comunicación, ejecución o publicación del acto, según el caso. En ese orden de ideas, consideró que al tratarse de pretensiones derivadas de actos distintos, la caducidad debía contabilizarse por separado para cada uno, de manera que el estudio que debía hacerse era el siguiente: (i) La Resolución Nro. 431 del 2 de octubre de 2008 que ordenó la pérdida de la calidad de estudiante del señor Fabián Andrés Hurtado Pérez, se notificó personalmente el 15 de octubre de 2008, de manera que el término de 4 meses inició el 16 de octubre de 2008 y finalizó el 16 de febrero de 2009. Así, al haberse presentado la solicitud de conciliación

el 10 de febrero de 2012 y la demanda el 13 de abril de 2012 operó el fenómeno de la caducidad. (ii) El Acta Nro. 417 del 20 de abril de 2010 emitida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar que confirmó que el actor Hurtado Pérez no era apto para el servicio militar y aumentó su pérdida de capacidad laboral al 35.5%, se notificó por edicto desfijado el 23 de agosto de 2010, de manera que la contabilización del término iniciaba el 24 de agosto de 2010 y vencía el 24 de diciembre de 2010 y, cotejado con las fechas de presentación de la solicitud de conciliación y de la demanda mencionada en el literal anterior, el medio de control también estaba caducado.

3. Fundamentos de la acción La parte actora considera que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos por violación directa de la Constitución Política, sustantivo y fáctico al proferir las sentencias del 9 de octubre de 2014 y del 21 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C en Descongestión, y el Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección C, respectivamente, en el medio de control de reparación directa con radicación Nro. 25000-23-26-000-2012-00643-00/01. 3.1. Frente al defecto sustantivo, sostienen los accionantes que las autoridades judiciales accionadas restringen la aplicación del artículo 137 del ya derogado Código Contencioso Administrativo. Que desde el inicio del

proceso de reparación directa se obró de buena fe y actuaron amparados en el principio de confianza legítima con el propósito de que fueran reparados los perjuicios por el daño ocasionado al señor Hurtado Pérez. Reconocieron que la demanda fue de reparación directa y no de nulidad y restablecimiento del derecho frente a ningún acto administrativo particular, en la medida que el Acta de Junta Médica del 2 de octubre de 2008 y el Acta del Tribunal Médico del 20 de abril de 2010 no eran susceptibles de ser demandados “por efectos de la caducidad, habida cuenta que, para el 13 de abril de 2012 cuando se acudió a la jurisdicción con la reparación directa, estos ya estaban prescritos”, lo que hacía inviable acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Que lo que buscaban era la indemnización por los daños a la salud sufridos por el señor Fabián Andrés Hurtado Pérez, y no cuestionar actos administrativos para buscar un reintegro, pues la acción no solo estaba caducada como lo dijo la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado en la sentencia cuestionada, sino porque al actor no le interesaba regresar a la institución militar al sentirse defraudado por el trato que le dieron. Insistieron que el medio de control que promovieron era el de reparación directa, pese a la existencia de actos administrativos. Citaron apartes de un auto del 17 de noviembre de 2016 emitido por la Sección Tercera de esta Corporación en el proceso con radicación Nro. 2014-01496. M.P. Dr. Ramiro Pazos Guerrero y una sentencia del 8 de mayo de 2020 dentro del proceso

Nro. 2010-02283, con ponencia de la Magistrada Martha Nubia Velásquez Rico. Plantearon que la decisión de declarar la indebida escogencia de la acción olvidaba lo relacionado con la vigencia de los actos administrativos, en la medida que si estos fueron emitidos en los años 2008 y 2009 y la providencia de segunda instancia cuestionada proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo fue del 21 de septiembre de 2020 habían transcurrido más de 11 años, lo que daba lugar a la “pérdida de fuerza ejecutoria” y el consecuente “decaimiento” de los actos administrativos, en los términos del artículo 66 del extinto Código Contencioso Administrativo planteado de manera analógica en el artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Citaron como apoyo la sentencia C-069 de 1995. También se refirieron al principio iura novit curia y dijeron que los jueces dieron la espalda a una realidad irrebatible de hechos probados, lo que de suyo desconoció derechos como el de la salud y la dignidad humana. Finalmente mencionaron manera general a instrumentos internacionales como la Convención Americana de Derechos Humanos que dicen, protege derechos que resultan equiparables a los reclamados en el caso bajo estudio. 3.2. Del defecto por violación directa de la Constitución Política, señalaron dicho defecto se configura “…ya que se trata de unas decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales de primera generación como el DEBIDO PROCESO, trayendo consigo el desconocimiento absoluto y por demás mayúsculo

de la inaplicación del desarrollo doctrinario y jurisprudencial de dicha temática – como se dijo anteriormente, fines del Estado, igualdad ante la ley, debido proceso, derecho a la salud, deberes sociales, art. 95: numerales 1. respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, y 7. colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia y el acceso a la administración de justicia; luego es evidente la VIA DE HECHO donde se subsume los precitados derechos supralegales que han sido transgredidos por los mencionados operadores”. 3.3. Del defecto fáctico, solamente se refirieron a la definición y alcance que se ha dado al mismo y a los eventos que procede en tutela contra providencia judicial.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 6 de abril de 2021, el despacho ponente admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes y vinculó, en calidad de tercero con interés a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, quien actuó como parte demandada en el proceso ordinario. 4.2. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, manifestó que las consideraciones hechas en la providencia cuestionada eran suficientes para explicar la improcedencia del amparo solicitado. 4.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C en Descongestión y el Ejército Nacional, pese haber sido notificados de la presente acción, no se pronunciaron.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19914, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas Corporaciones 2.1. La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales5 y especiales6 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción.

4 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 5 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante

haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 6 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional7 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso. Es por lo anterior, que la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 2.2. Cuando por vía de tutela se cuestiona una providencia judicial proferida por

la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así que, la Corte Constitucional ha indicado que como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional. Según lo anterior, en los eventos en que por vía de tutela se cuestione una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de un defecto en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.

3. Delimitación y planteamiento del problema jurídico 3.1. Lo primero que se advierte es que los actores mencionan en la demanda de tutela la presunta configuración de los defectos sustantivo, fáctico y por violación directa de la Constitución Política. Sin embargo, de la revisión al escrito de tutela se advierte que no se hace un esfuerzo argumentativo mínimo en relación con los defectos fáctico y por violación directa de la

Constitución Política que permita al juez constitucional hacer algún estudio al respecto. Se recuerda que no se trata solamente de mencionar alguna de las causales específicas de procedibilidad de tutela contra providencia judicial que la Corte Constitucional ha indicado en la sentencia C-590 de 2015, sino que deben presentarse los argumentos que permitan identificarlos, de manera que al no estar fundamentados los defectos citados, la Sala se referirá únicamente al defecto sustantivo. 3.2. Por otra parte, la Sala precisa que el análisis de los alegatos de la parte actora se concretará a los cargos expuestos contra la sentencia del 21 de septiembre de 2020, proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección C. Esto porque allí se resolvió de 7 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. manera definitiva la controversia propuesta en el medio de control de reparación directa con Radicado Nro. 25000-23-26-000-2012-00643-00/01. Bajo ese entendimiento es claro que, el escenario natural en el que las partes debieron plantear las inconformidades contra la sentencia de primera instancia de dicho medio de control era en curso del proceso ordinario y en ejercicio del recurso de apelación para que los argumentos de disenso fueran

resueltos por el juez natural de la causa en segunda instancia, razón por la que se analizarán los argumentos dirigidos a controvertir la providencia de cierre. 3.3. Hechas las anteriores precisiones y de acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala establecer si al proferir la sentencia del 21 de septiembre de 2020, el Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección C, incurrió en un defecto sustantivo al insistir que no era el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el mecanismo que debió instaurar sino el de reparación directa como en efecto se presentó.

4. Defecto sustantivo y su análisis en el caso concreto. 4.1. El defecto sustantivo es aquel vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales. De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión8.

Igualmente, puede presentarse cuando se interpreta una disposición en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente. En estos casos, la jurisprudencia ha sido enfática en predicar que no cualquier interpretación inadecuada puede considerarse vulneradora del derecho al

debido proceso, sino que esta debe ser abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad. 4.2. En la demanda de tutela, los interesados invocan el artículo 137 del derogado Código Contencioso Administrativo, relativo al contenido de la demanda, para reiterar la tesis según la cual, el medio de control idóneo para buscar el resarcimiento de los perjuicios ocasionados en su caso, era el de reparación directa y no el de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo concluyeron los jueces de instancia, dada la existencia de una serie de decisiones de la administración tales como las actas tanto de la Junta como del Tribunal Médico y los actos administrativos que dispusieron el retiro del señor Hurtado Pérez de la institución castrense. 4.3. Encuentra la Sala que el argumento central tiene que ver con la indebida escogencia de la acción, pues la decisión de segunda instancia de la Sección Tercera – Subsección C de esta Corporación partió de la tesis del Tribunal en primera instancia de ser el mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho el idóneo, para de allí concluir que la acción se encontraba caducada, al haberse excedido el término de 4 meses para demandar. 8 Sentencia SU-159 de 2002 proferida por la Corte Constitucional. De acuerdo con los argumentos que presentan los accionantes encaminados a insistir que el medio de control de reparación directa era el procedente para obtener la reparación de los daños ocasionados al Alférez ® Fabián Andrés Hurtado Pérez y su familia, encuentra la Sala que por un lado, reafirman que en efecto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho estaba

caducada como lo indicó la Sección Tercera – Subsección C de esta Corporación en la providencia cuestionada, y que esa fue precisamente una de las razones para no encaminar la demanda ordinaria como de nulidad y restablecimiento del derecho, afirmación que no ofrece comentarios adicionales por parte de este juez constitucional, pues es claro y admiten los mismos actores que el término estaba más que superado. Otro de los argumentos tuvo que ver con que su intención no era la de ser reintegrado a las filas al estar decepcionado de la institución por el trato recibido, punto con respecto al que la Sala considera importante señalar que no es del arbitrio de las partes la escogencia del medio de control que se considere procedente para obtener el resarcimiento del daño pretendido, sino que debe atenderse al origen del daño cuyo resarcimiento de solicita, a fin de determinar el medio de control procedente. Así, cuando el origen o la fuente generadora del daño es un acto administrativo, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues es claro que tanto la reparación directa como la nulidad y restablecimiento del derecho son medios de control de naturaleza indemnizatoria, pero en casos como el presente, no puede dejarse de lado que el retiro del servicio con ocasión del porcentaje de disminución de pérdida de capacidad laboral que le fue dictaminado al Alférez ® y toda la actuación de la administración que en su momento existió dada su condición de padecer una enfermedad dermatológica - psoriasis9, fue la causa del daño que llevó a los actores a acudir ante el juez ordinario en busca de una

reparación. Al referirse al origen del daño como elemento determinante para establecer el medio de control procedente, la Sección Tercera de esta Corporación10 ha indicado que: “Al respecto, esta Corporación ha precisado que el criterio útil en la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la Administración es el origen de los mismos, de manera tal que, si la causa del perjuicio es un acto administrativo que se considera ilegal debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por manera que si el daño es generado por la aplicación de un acto administrativo ilegal, para que la reparación sea posible será necesario dejarlo sin efectos, dada la presunción de legalidad; al no incoarse esta acción significa que su legalidad está incólume, por tanto, ese acto administrativo quedó ejecutoriado, situación que impide deducir un daño originado de una ilegalidad alegada”. Y en reciente pronunciamiento11 esta Corporación explicó, en torno al medio de control idóneo conforme al origen del daño, lo siguiente: “e.- Los medios de control de reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho.

57. Con el fin de ejercer un control sobre las diferentes manifestaciones de la administración que generan algún tipo de perjuicio –actos, acciones, omisiones, ocupaciones, entre otrosel legislador creó diferentes medios o vías de acceso a la 9 “La psoriasis es una enfermedad de la piel que causa manchas rojas y escamosas que pican, sobre todo en las rodillas, los codos, el tronco y el cuero cabelludo. La psoriasis es una enfermedad común y de larga duración (crónica) que no tiene cura”. Información obtenida de la página:

https://www.mayoclinic.org/es-es/diseases-conditions/psoriasis/symptoms-causes/syc-20355840. 10 Sentencia del 20 de mayo de 2013. Subsección A, ponencia del doctor Hernán Andrade Rincón. Expediente Nro. 25000-23-26000-2000-01771-02. 11 Sentencia del 28 de enero de 2020. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B,