CE-1001-03-15-000-2021-01242-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Valoración razonable e integral del acervo probatorio / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE BONIFICACIÓN POR SERVICIOS Y PRIMA DE ANTIGÜEDAD - No procede / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SOBRESUELDO - No procede, de acuerdo con la Ordenanza 13 de 1947 [L]a Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, pues tuvo en cuenta la prueba pertinente, conducente y útil para proferir la decisión judicial cuestionada, esto es, la fecha de vinculación de la demandante a la ESE Hospital San Rafael de Fusagasugá, el 7 de marzo de 1991, frente a la normatividad y jurisprudencia vigente: la Constitución de 1991, los Decretos 1042 de 1978, 1919 de 2002 y 1045 de 1978 y las sentencias tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado sobre el tema. En ese sentido, determinó que no le asistía derecho al sobresueldo del 20% por cuanto la cláusula general de competencia consagrada en la Constitución Política de 1991, restringe al Congreso de la República la facultad de hacer las leyes que regulan el régimen prestacional de los servidores públicos de tal manera que le está prohibido a las Concejos Municipales o las Asambleas Departamentales crear prestaciones sociales y

según la Ordenanza 13 de 1947, solo se le reconocía a quienes se vincularon antes de 1968 y en el caso de la demandante ello ocurrió hasta el año 1991. De igual manera, sostuvo que no era posible acceder al reconocimiento de la bonificación por servicios y la prima de antigüedad, en el entendido que, de conformidad con la jurisprudencia del alto tribunal constitucional en concordancia con la posición jurídica del Consejo de Estado en sentencia del 28 de octubre de 2015, radicado número 540012331000200800164-01, estos emolumentos no podían ser tenidos en cuenta porque constituían salario y no prestaciones sociales para los empleados de las Empresas Sociales del Estado, esto es, aplicó el criterio imperante de los superiores jerárquicos al momento de interpretar las normas, lo cual de forma alguna puede ser objeto de reproche. En ese orden de ideas, (…) el amparo solicitado será negado FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / ORDENANZA 13 DE 1947

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C. veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01242-00(AC)

Actor: AUDREY HERLINDA TORRES PARDO

Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala de Subsección decide la acción de tutela presentada, a través de apoderado, por la señora Audrey Herlinda Torres Pardo en contra del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Girardot y la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión de las providencias del 15 de noviembre de 2019 y del 6 de agosto de 2020, proferidas en el curso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicada con el núm. 25307-3333-001-2017-00444-00/01, respectivamente.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia tiene sustento en los siguientes:

1. HECHOS La señora Audrey Herlinda Torres Pardo presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la ESE Hospital San Rafael de Fusagasugá, con el fin de declarar la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad, el sobresueldo consagrado en la Ordenanza 013 de 1947 y la bonificación por servicios, la cual le correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Girardot, bajo el radicado 25307-3333-001-2017-00444-00

El 15 de noviembre de 2019, el despacho judicial referido profirió sentencia de primera instancia, a través de la cual negó las pretensiones del medio de control. Apelada la providencia precitada por la parte demandante, la Subsección A de la

Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de fallo del 6 de agosto de 2020, la confirmó.

2. PRETENSIONES Solicitó la parte accionante lo siguiente: «1. Tutele los derechos fundamentales de la señora AUDREY HERLINDA TORRES PARDO al debido proceso, a la igualdad, a la protección judicial, al acceso efectivo a la administración de justicia, al derecho de propiedad, a los principios mínimos contemplados por el artículo 53 de la Constitución, y demás derechos fundamentales que estime violados el juez constitucional, a través de las sentencias de primera y de segunda instancia que le negaron las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restableciendo del derecho No. No. 25307333300120170044400/01.

2. En consecuencia, declare sin valor ni efecto la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE GIRARDOT el 15 de noviembre de 2019 y de la sentencia de segunda instancia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" el 6 de agosto de 2020 y notificada a partir del 24 de septiembre del mismo año.

3. Le ordene al Tribunal accionado proferir nueva sentencia de segunda instancia que resuelva de fondo las pretensiones incoadas en el del medio de control de nulidad y restableciendo del derecho No. 25307333300120170044400/01, teniendo en cuenta que están llamadas a prosperar porque la Ordenanza 013 de 1947 no ha sido anulada por ningún juez de la República, se encuentra produciendo efectos como lo

demuestran los actos administrativos que profiere la Gobernación del departamento de Cundinamarca, y por lo tanto, dicha normatividad le es aplicable a la accionante como trabajadora que fue de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUSAGASUGÁ desde el 7 de marzo de 1991 hasta el 30 de mayo de 2016.»

3. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con los argumentos expuestos en el escrito de tutela, se entiende que la accionante alega los siguientes defectos contra las sentencias proferidas por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Girardot y el Tribunal Administrativo del Cundinamarca:  Defecto sustantivo: por indebida interpretación de la norma, en el sentido que los funcionarios judiciales asumieron que la Ordenanza 13 de 1947 del departamento de Cundinamarca no era aplicable porque es anterior a la Constitución de 1991 y fue derogada tácitamente por el Acto Legislativo No. 01 de 1968, cuando lo cierto es que la entidad que demandó lo siguió utilizando en sus actos administrativos.  Defecto fáctico: toda vez que desconocieron que la demandada reconoció la vigencia y aplicabilidad de la Ordenanza 13 de 1947, como se evidencia del Oficio del 19 de agosto de 2005, a través del cual respondió una petición que presentó.

Además, aseguró que no se tuvo en cuenta que su ingreso a la E.S.E. Hospital demandado ocurrió el 7 de marzo de 1991, momento que determinó el régimen salarial y prestacional aplicable, esto es, la Constitución de 1886 y la Ordenanza

13 de 1947, vigentes para esa época. De igual manera, alegó que no se valoraron los certificados salariales allegados al proceso de acuerdo con los cuales se probó que devengó durante su vida laboral como empleada pública del Hospital, los emolumentos solicitados en el medio de control.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 16 de abril de 2021, el despacho sustanciador admitió la acción de la referencia y ordenó notificar a la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado Primero Administrativo de Girardot, como accionados, y a la E.S.E Hospital San Rafael de Fusagasugá, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de los tres (3) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela.

5. INTERVENCIONES 5.1. El juez primero administrativo del circuito judicial de Girardot solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela, toda vez que lo pretendido por la accionante es reabrir un debate jurídico que ya se encuentra concluido, esto es, convertir la acción constitucional en una tercera instancia. En ese sentido, aseguró que las providencias reprochadas fueron proferidas de acuerdo con la ley y la jurisprudencia aplicable al caso. 5.2. La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la E.S.E Hospital San Rafael de Fusagasugá guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».1

2. PROBLEMAS JURÍDICOS De conformidad con lo expuesto y teniendo en cuenta que la sentencia de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la parte accionante, radicado número 25307-3333-001-2017-00444-01, es la providencia que se encuentra en firme y ejecutoriada entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si:  ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad?

De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si:  ¿La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al expedir la sentencia de 6 de agosto de 2020, incurrió en los defectos fáctico y sustantivo y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia de la parte accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) los requisitos generales de

1 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. procedencia y, de cumplirse con estos, iii) los requisitos especiales de procedibilidad: los defectos fáctico y sustantivo y iv) el caso concreto.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí

que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: 2 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González.

1. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii. Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez.

Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta

vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela. Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.

1. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi. Que no se trate sentencias de tutela. 3.2. DEL DEFECTO FÁCTICO De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional4 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse:

a. Una dimensión negativa5, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba

de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva6, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar. Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»7. En ese sentido, no es procedente la acción constitucional cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 3.3. DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO 4 Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T-456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras.

5 Corte Constitucional. Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. De conformidad con la jurisprudencia constitucional8, el defecto material o sustantivo se origina en primer momento cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales9, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, “(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma, (a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”10. En segundo momento, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la

estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión “(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto, (viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución”11. Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente12.

4. CASO CONCRETO 8 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras. 9 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 10 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 11 Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 12 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo

Schlesinger. De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados por el primer problema jurídico planteado, la Sala de Subsección evidencia de las pruebas obrantes en el plenario que: (i) La pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con la providencia del 6 de agosto de 2020, incurrió en la violación del debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia del accionante; (ii) se agotaron todos los medios de defensa porque contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no procedía recurso alguno; (iii) se cumplió con el requisito de inmediatez, toda vez que la presentación de la acción se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia reprochada se profirió el 6 de agosto de 2020, se notificó el 24 de septiembre de 2020 y quedó ejecutoriada el 29 de septiembre de 202013, y la tutela de la referencia se radicó el 25 de marzo de 202114. (iv) de encontrarse probados los defectos alegados, estos tienen la vocación de vulnerar las garantías fundamentales invocadas en protección; (v) se identificaron los hechos que sustentan la acción y los derechos que se consideran vulnerados en razón a la actuación de la parte accionada, motivo por el cual este requisito se encuentra cumplido, y (vi) no se trata de una tutela contra tutela, toda vez que la decisión reprochada fue

proferida por la jurisdicción contencioso administrativa dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. De acuerdo con lo expuesto, la acción de la referencia cumple con todos los requisitos generales de la tutela contra providencia, de tal forma que a continuación se resolverá el segundo problema jurídico propuesto. 13 De acuerdo con el expediente digital aportado. 14 Según el acta de reparto. Al respecto, se advierte que la decisión judicial reprochada fue proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 6 de agosto de 2020, en el trámite de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Audrey Herlinda Torres Pardo contra la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá, para que se le reconociera y pagara lo adeudado en el período comprendido entre el año 2011 y el 2016, respecto al sobresueldo correspondiente al 20% de acuerdo con la Ordenanza 13 de 1947, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad. En la precitada sentencia, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Esta decisión a criterio de la parte accionante incurrió, según los argumentos expuestos en el escrito de tutela, en los defectos fáctico y sustantivo. A propósito, la Sala de Subsección evidencia que la sentencia cuestionada tuvo fundamento tanto en las pruebas pertinentes, conducentes y útiles para resolver el asunto, como en el marco normativo y jurisprudencial aplicable.

En ese sentido, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al momento de definir si a la señora Audrey Herlinda Torres Pardo le asistía el derecho al reconocimiento y pago del sobresueldo dispuesto en la Ordenanza 13 de 1947, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad reclamadas, señaló lo siguiente: «Es necesario precisar desde el inicio que la demandante se desempeñó como enfermera desde el 7 de marzo de 1991 hasta el 30 de mayo 2016 en la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá y pretende se le cancele el sobresueldo del 20% de que trata la Ordenanza 13 de 1947 entre los años 2011 a 2016. Este emolumento está dispuesto en el artículo 5° en los siguientes términos: […] Dicha ordenanza fue expedida por la Asamblea de Cundinamarca en 1947, es decir antes de la promulgación de la Constitución de 1991, que en su articulo 150 contiene la cláusula general de competencias según la cual, es al Congreso de la República -o al Presidente de la República si aquel lo faculta-, a quien corresponde hacer las leyes que regulan el régimen prestacional de los servidores públicos, y por ende está proscrito a autoridades administrativas como los Concejos Municipales o las Asambleas Departamentales crear prestaciones sociales. […] Teniendo en cuenta que el 20% del sobresueldo reclamado por la parte actora, sólo podía ser concedido privativamente por el Congreso de la Republica en su condición de legislador ordinario, o por el presidente de la Republica en el ejercicio de facultades extraordinarias, lo cual no ocurrió en

el caso bajo estudio; y adicionalmente, no existe lugar a reconocerlo, dado que como lo indicó el juez de instancia, la actora se vinculó a partir de 1991 y sólo se les reconocía a las personas que lo hicieron antes de 1968, por la expedición del Acto Legislativo 01 del referido año, que precisó las competencias en materia salarial. En relación con la pretensión de que se le continúe pagando a la actora la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad contempladas en el Decreto 1042 de 1978, debe señalarse que la naturaleza jurídica de las empresas sociales del Estado ESES según el artículo 1 del Decreto 1876 de 1994, “Por la cual se reglamentan los artículos 96,97 y 98 del Decreto – Ley 1298 de 1994 (sic) en lo relacionado con las empresas sociales del Estado, constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos. Igual definición venía en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 y en el 195 del mismo estatuto, se dejó establecido que su objeto sería la prestación de servicios de salud, como un servicio público a cargo del Estado como parte del servicio público de seguridad social; se dice además que las personas vinculadas a las ESE tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales. […] Ciertamente a través del artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 se creó una bonificación de servicios prestados para los funcionarios a quienes está dirigido tal estatuto. Y en el artículo 49 se regularon los incrementos por

antigüedad. La Corte Constitucional, en la sentencia C-402 del 3 de julio de 2013, declaró exequible la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1 del Decreto 1042 de 1978, al considerar que el Gobierno Nacional no pudo extender el campo de regulación al régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del nivel territorial por el grado de autonomía que gozan las entidades territoriales de fijación de escalas salariales y los emolumentos de los cargos adscritos a ella. Igualmente, señaló que se configuraría un exceso en la potestad en el ejercicio de las facultades extraordinarias otorgada al Gobierno Nacional por el artículo 1 de la Ley 5 de 1978 para fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de la Rama Ejecutiva en el orden nacional.

Veamos: […] De lo expuesto queda claro que la Corte Constitucional halló ajustado a derecho las normas demandadas del Decreto 1042 de 1978, que sólo cobijaban a los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Siendo relevante indicar que la actora es una empleada de la ESE Hospital San Rafael de Fusagasugá que es de naturaleza departamental, por lo que sus salarios están determinados por el Departamento de Cundinamarca. Y sus prestaciones sociales de acuerdo al Decreto 1919 de 2002, que determina que como mínimo serán las mismas de los empleados públicos del orden nacional. […] Entonces, como ya se vio el Decreto 1919 de 2002, extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los servidores públicos de la Rama

Ejecutiva del orden nacional, a los empleados públicos vinculados a las entidades territoriales y sus entes descentralizados y se mantuvo la aplicación del régimen prestacional de la rama ejecutiva del orden nacional para los funcionarios vinculados en las E.S.E. Sobre el particular el Consejo de Estado se pronunció en los siguientes términos: […] Analizada la sentencia antes transcrita de manera parcial, se advierte por esta Sala de Decisión que el Alto Tribunal niega las pretensiones al considerar que la bonificación por servicios prestados, como la prima de antigüedad, constituyen salario y no prestaciones sociales. Tal evaluación la hace al señalar que los literales a) y g) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 lo determinan de tal naturaleza, lo que encuentra esta Corporación corresponde a tal definición. Más aún porque tales disposiciones resultan concordantes con lo dispuesto con el artículo 46 del Decreto 1045 de 1978, que refiere a los factores de salario para liquidar otras prestaciones, enlistando allí a los incrementos por antigüedad (literal b); y a la bonificación por servicios prestados (literal g). De tal suerte que esa circunstancia conlleva a que sea negado el reconocimiento pretendido por la parte actora […]» Es decir, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, pues tuvo en cuenta la prueba pertinente, conducente y útil para proferir la decisión judicial cuestionada, esto es, la fecha de vinculación de la demandante a la ESE Hospital San Rafael de Fusagasugá, el 7 de marzo de 1991, frente a la normatividad y

jurisprudencia vigente: la Constitución de 1991, los Decretos 1042 de 1978, 1919 de 2002 y 1045 de 1978 y las sentencias tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado sobre el tema. En ese sentido, determinó que no le asistía derecho al sobresueldo del 20% por cuanto (i) la cláusula general de competencia consagrada en la Constitución Política de 1991, restringe al Congreso de la República la facultad de hacer las leyes que regulan el régimen prestacional de los servidores públicos de tal manera que le está prohibido a las Concejos Municipales o las Asambleas Departamentales crear prestaciones sociales y (ii) según la Ordenanza 13 de 1947, solo se le r