CE-1001-03-15-000-2021-01378-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR FALTA DE LEGITIMACIÓN PROCESAL ACTIVA - Sólo puede instaurar la tutela quien participó en el trámite electoral [L]a legitimación para incoar ese mecanismo constitucional contra providencias recae, como regla general, en las partes del proceso dentro del cual se profirieron, sin embargo, también es dable que lo promueva quien estime que dichas decisiones judiciales quebrantan sus garantías superiores, así no haya intervenido en las diligencias jurisdiccionales en las que se dictaron. No obstante, esta excepción no es aplicable cuando el fallo atacado concierne a asuntos electorales, toda vez que en ese escenario solo puede instaurar la tutela quien participó en el trámite ordinario (…) la Sala concluye que el tutelante carece de legitimación en la causa por activa, toda vez que, además de no ser parte en el aludido trámite contencioso-administrativo, invoca una garantía constitucional de la que no es titular, (…) Además, no se observa que el accionante actúe como agente oficioso FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1382 DE 2000 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01378-00(AC)

Actor: JESÚS LEOCADIO TABARQUINO CASTAÑEDA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - SALA TERCERA DE DECISIÓN Y PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por el señor Jesús Leocadio Tabarquino Castañeda, por la presunta vulneración de su derecho constitucional fundamental al debido proceso.

I. ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El señor Jesús Leocadio Tabarquino Castañeda, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de que se le proteja la garantía superior a la que se hizo referencia, presuntamente quebrantada por los señores magistrados de la sala tercera de decisión del

Tribunal Administrativo de Caldas y Procuradora General de la Nación. Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 19 de febrero de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Caldas (sala tercera de decisión) negó las pretensiones del medio de control de nulidad electoral promovido por el señor Jorge Hernán Restrepo Cardona contra el Consejo Nacional Electoral y el señor Mauricio Jaramillo Martínez (expediente 17001-23-33-000-2015-00768-00); en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia en la que se acceda a las súplicas formuladas en ese trámite contencioso-administrativo. 1.2 Hechos. Relata el accionante que el señor Mauricio Jaramillo Martínez

participó en las elecciones celebradas el 25 de octubre de 2015, en condición de candidato a la alcaldía de Palestina (Caldas) por el Partido Social de Unidad Nacional (Partido de la U), las cuales ganó, sin embargo, el 29 de junio de 2016 el Tribunal Administrativo de Caldas declaró nula su designación (expediente 1700123-33-000-2015-00768-00), porque estaba inhabilitado. Que, por inscribir aspirantes inhabilitados, el Consejo Nacional Electoral, a través de Resoluciones 2269, 2282, 2294 y 2299 de 6 de septiembre de 2017, sancionó a varias organizaciones políticas, dentro de las que se encontraba el Partido de la U, con la prohibición de postular candidatos a los próximos comicios de mandatorios locales, no obstante, dicho partido registró al señor Jaramillo Martínez para los que se efectuaron el 27 de octubre de 2019, en los que nuevamente resultó electo como alcalde de Palestina para el período 2020 a 2023. Dice que el señor Jorge Hernán Restrepo Cardona formuló demanda de nulidad electoral contra el señor Mauricio Jaramillo Martínez y el Consejo Nacional Electoral (expediente 17001-23-33-000-2019-00576-00), con el propósito de que se anulara la elección de aquel, habida cuenta de que no podía acudir a la contienda electoral como postulante del Partido de la U, en razón a la penalidad señalada en el párrafo precedente y a que la Constitución Política prohíbe la reelección inmediata de alcaldes.

Que del asunto contencioso-administrativo conoció el Tribunal Administrativo de Caldas (sala tercera de decisión) que, con sentencia de 19 febrero de 2021, negó lo pretendido, al considerar que el actual alcalde de Palestina no fue reelegido, pues al declararse nulo su primer nombramiento el 29 de junio de 2016, las cosas regresaron a su estado anterior, es decir, debía entenderse que este nunca ocurrió, por lo que podía participar en los comicios celebrados el 27 de octubre de 2019, máxime cuando la sanción que le impuso el Consejo Nacional Electoral al Partido de la U fue revocada, mediante Resolución 1934 de agosto 20181. Sostiene que la providencia atacada desconoce su garantía superior al debido proceso, porque acogió un fallo del Consejo de Estado2 en el que se discutía la posesión de un gobernador, supuesto fáctico diferente al debatido en el trámite 1 Omite determinar el día en que se profirió el acto administrativo. 2 Sala plena de lo contencioso-administrativo, sentencia de 23 de mayo de 2017, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente 11001-03-28-000-2016-00025-00. 17001-23-33-000-2019-00576-00, por ende, no era de obligatoria observancia, cuanto más si en sus aclaraciones de voto se explicó que era necesario, en virtud de la confianza legítima, modificar los efectos ex tunc de las decisiones judiciales por cuyo conducto se anulan actos administrativos. Que la sentencia reprochada adolece de defecto sustantivo, habida cuenta de que

no aplicó el artículo 288 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que prevé que los efectos de los fallos que declaran la nulidad de una elección no son retroactivos, por consiguiente, no era dable concluir que la primera designación del señor Mauricio Jaramillo Martínez como alcalde de Palestina nunca sucedió. Afirma que la Procuraduría General de la Nación fue negligente en defender los derechos de los ciudadanos en el proceso ordinario, por cuanto a pesar de que la elección del señor Jaramillo Martínez fue abiertamente inconstitucional y se evidenciaban irregularidades en el trámite ordinario, no efectuó actuación alguna para evitar esa situación. Además, de la premura de los señores magistrados demandados de emitir el fallo objeto de censura (que se demuestra en el hecho de que fue proferido un día después del ingreso al despacho del respectivo expediente), se evidencia que no estuvo precedido de un adecuado estudio de la controversia suscitada.

II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 12 de abril de 2021, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la sala tercera de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas y dispuso vincular a los señores Jorge Hernán Restrepo Cardona, Mauricio Jaramillo Martínez y magistrados del Consejo Nacional Electoral, en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Los señores magistrados de la sala tercera de decisión del Tribunal

Administrativo de Caldas, por conducto del ponente de la providencia atacada, piden negar el amparo deprecado, toda vez que no merece reproche alguno la prontitud con la que emitieron esa decisión, pues no existe disposición que estipule que los procesos solo pueden desatarse luego de fenecer el plazo legalmente previsto para tal fin. Adicionalmente, aseveran que los argumentos expuestos por el demandante constituyen inconformidades con la sentencia acusada, pero no causales específicas de procedibilidad de la tutela contra determinaciones judiciales, lo que impide acceder a lo pretendido, cuanto más si el proceso de nulidad electoral 17001-23-33-000-2019-00576-00 se surtió con observancia del sistema normativo. 2.1.2 Los señores magistrados del Consejo Nacional Electoral, por intermedio de apoderada, indican que carecen de legitimación en la causa por pasiva, porque la presunta vulneración del derecho constitucional fundamental aludido en el escrito inicial, se atribuye a una providencia que no dictaron; además, no están facultados para emitir una de reemplazo, en caso de accederse a la protección constitucional solicitada. 2.1.3 La señora Procuradora General de la Nación, a través de representante judicial, asevera que el señor procurador 28 judicial II para asuntos administrativos de Manizales le informó que (i) asistió el 4 de marzo de 2020 a la audiencia inicial3 celebrada en el proceso de nulidad electoral 17001-23-33-000-2019-00576-00; y (ii) rindió, de manera oportuna, el respectivo concepto, en el que pidió negar las

súplicas ordinarias, en razón a que no se configuró la causal de inelegibilidad invocada por el allí demandante. Que de lo anterior se evidencia que las actuaciones del señor procurador 28 judicial II para asuntos administrativos de Manizales, dentro del precitado medio de control, se ajustaron al sistema normativo, en especial, a las competencias que le asigna la Constitución Política al Ministerio Público, motivo por el cual no ha quebrantado la garantía superior del debido proceso. 2.1.4 Los señores Jorge Hernán Restrepo Cardona y Mauricio Jaramillo Martínez guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por el accionante, quien aduce quebranto de su derecho constitucional fundamental al debido proceso. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un proceso preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo

que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3 De que trata el artículo 180 del CPACA. 3.3 Cuestión preliminar. Con la finalidad de determinar si el accionante cuenta con legitimación en la causa por activa en el presente asunto constitucional, resulta oportuno advertir que la acción de tutela fue concebida por la Carta Política (artículo 86) como un instrumento subsidiario de defensa judicial, preferente y sumario, al cual puede acudir cualquier persona, por sí misma o por quien actúe en su nombre, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando advierta que han sido vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares. Acorde con lo anterior, el artículo 10 del Decreto ley 2591 de 1991, al referirse a la legitimidad e interés para incoar la acción de tutela, dispone: La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. A su turno, la Corte Constitucional4, al analizar el contenido del citado precepto legal, ha considerado que se configura la legitimación en la causa por activa en los

siguientes eventos: […] (i) cuando la tutela es ejercida directamente y en su propio nombre por la persona afectada en sus derechos; (ii) cuando la acción es promovida por quien tiene la representación legal del titular de los derechos, tal como ocurre, por ejemplo, con quienes representan a los menores de edad5, los incapaces absolutos, los interdictos6 y las personas jurídicas7; (iii) también, cuando se actúa en calidad de apoderado judicial del afectado8, “caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”9; (iv) igualmente, en los casos en que la acción es instaurada como agente oficioso del afectado, debido a la imposibilidad de éste para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta, como sucede, por ejemplo, con un enfermo grave, un indigente, o una persona con incapacidad física o mental10. Finalmente, (v) la acción de tutela puede ser instaurada a nombre del sujeto cuyos derechos han sido amenazados o violados, por el Defensor del Pueblo, los personeros municipales y el Procurador General de la Nación, en el 4 Sentencia T–176 de 14 de marzo de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 5 Corte Constitucional, sentencias T-567/08, T-1019/06, T-1166/05, T-497/05, T-002/05 y T-1311/01. 6 Ver sentencias T-1103/04, T-993/03 y T-281/02. 7 Ver, entre otras, las sentencias T-723/05, T-396/05, T-1191/04 y T-1189/03.

8 Ver sentencias T-552/06 y T-526 de 1998 9 Auto 064 de 2009. 10 Ver, entre muchas otras, las sentencias T-560A/07, T-366/07, T-750/05, T-977/04, T-1201/04, T-1101/04. ejercicio de sus funciones constitucionales y legales11. De lo anterior se colige que se sintetizan en cinco las formas para constituirse en parte activa en el trámite de tutela, así: (i) el ejercicio directo de la acción por la persona que considera vulnerado o amenazado su derecho constitucional fundamental, (ii) a través de representante legal, por ejemplo, en el caso de los menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y personas jurídicas, (iii) por medio de apoderado judicial conforme a las facultades conferidas a través de poder y con acreditación de la calidad de abogado, (iv) como agente oficioso y (v) mediante los señores Defensor del Pueblo, personeros municipales y Procurador General de la Nación. Así las cosas, se tiene que a pesar de que una de las características que identifica la tutela radica en su informalidad, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que su ejercicio está sujeto al cumplimiento de unos requisitos mínimos de procedibilidad, que surgen de su propia naturaleza jurídica y de los elementos especiales que la distinguen. Entre tales exigencias se encuentra la de la legitimación en la causa por activa o titularidad para promover la acción, con la cual se busca garantizar que la persona que acude a ella tenga un interés directo y particular respecto de la solicitud de amparo que formula ante el juez

constitucional, de manera que pueda establecerse, sin dificultad, que lo reclamado es la protección de un derecho constitucional fundamental del afectado y no de un tercero12. Ahora bien, la legitimación para incoar ese mecanismo constitucional contra providencias recae, como regla general, en las partes del proceso dentro del cual se profirieron, sin embargo, también es dable que lo promueva quien estime que dichas decisiones judiciales quebrantan sus garantías superiores, así no haya intervenido en las diligencias jurisdiccionales en las que se dictaron13. No obstante, esta excepción no es aplicable cuando el fallo atacado concierne a asuntos electorales, toda vez que en ese escenario solo puede instaurar la tutela quien participó en el trámite ordinario, tal como lo precisó esta Corporación14 en los siguientes términos: En el presente caso se advierte que el actor pretende dejar sin efecto la providencia de 7 de junio de 2016, a través de la cual, la Sección Quinta del Consejo de Estado, declaró la nulidad del acto que contiene la elección de la señora ONEIDA RAYETH PINTO PÉREZ como Gobernadora de La Guajira para el período constitucional 2016-2019, proferida al interior del proceso de nulidad electoral radicado bajo el núm. 2015-00051-00, instaurado por el señor EMILIANO ARRIETA MONTERROZA contra la citada señora. […] 11 Ver las sentencias T-046/97, T-443/95, T-662/99, T-331/97, T-731/98.

12 Corte Constitucional, sentencia T-176 de 14 de marzo de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 13 Sección quinta, sentencia de 21 de abril de 2016, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente 11001-03-15-000-2015-03250-01(AC). 14 Sección primera, sentencia de 3 de noviembre de 2016, M. P. María Elizabeth García González, expediente: 11001-03-15-000-2016-02760-00. Ahora bien, pese a no haber sido parte dentro del proceso de nulidad electoral, el actor promueve la presente acción de amparo en su propio nombre[…]; no obstante, del escrito de tutela se desprende que los derechos invocados están en cabeza de dicha señora. [En ese orden de ideas] si el disenso se dirige contra la providencia judicial que resolvió la demanda electoral, es requisito indispensable que el accionante haya hecho parte del respectivo proceso, para que pueda alegar la presunta vulneración de sus derechos con ocasión de las decisiones allí adoptadas. En virtud de lo anterior, se ha adoptado el criterio de que si bien el medio de control de nulidad electoral tiene un carácter público, porque cualquier persona puede promoverlo, conforme lo estipula el artículo 13815 CPACA, esa regla no resulta aplicable cuando, se reitera, mediante la acción de tutela se censuran sentencias relacionadas con la anulación de actos administrativos de elección, puesto que la procedencia de este instrumento está supeditada a la titularidad de los derechos constitucionales fundamentales, que la tienen únicamente quienes

intervinieron en el proceso. En el sub lite, luego de valorar los elementos de convicción que reposan en las presentes diligencias, se evidencia que el medio de control de nulidad electoral 17001-23-33-000-2019-00576-00 fue instaurado por el señor Jorge Hernán Restrepo Cardona contra el Consejo Nacional Electoral y el señor Mauricio Jaramillo Martínez, con el propósito de anular la elección de este como alcalde de Palestina para el período 2020 a 2023, lo que negó el 19 de febrero de 2021 el Tribunal Administrativo de Caldas (sala tercera de decisión). Con base en lo expuesto, la Sala concluye que el tutelante carece de legitimación en la causa por activa, toda vez que, además de no ser parte en el aludido trámite contencioso-administrativo, invoca una garantía constitucional de la que no es titular, pues la vulneración del debido proceso solo la pueden alegar los intervinientes en las diligencias ordinarias, en las cuales, se reitera, no participó. Además, no se observa que el accionante actúe como agente oficioso del señor Jorge Hernán Restrepo Cardona, comoquiera que no obra manifestación expresa de que acuda a este asunto en esa condición y tampoco se allegaron elementos probatorios que demuestren la imposibilidad de aquel de asumir la defensa de sus prerrogativas superiores. Cabe destacar que si el tutelante estimaba que la elección del señor Mauricio Jaramillo Martínez como alcalde de Palestina contrariaba el ordenamiento jurídico, debió hacerse parte (como coadyuvante) dentro del medio de control en el que se

15 «Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]». profirió la providencia cuestionada, conforme al artículo 22816 del (CPACA), y exponer sus argumentos, y no utilizar la acción de tutela para tal fin, so pretexto de salvaguardar un derecho constitucional fundamental del cual no es titular. Por otro lado, el actor indica que la Procuraduría General de la Nación no ejerció el debido control en el proceso de nulidad electoral 17001-23-33-000-2019-0057600, sin embargo, no es dable emitir un pronunciamiento sobre este reproche, porque incumbe a los derechos constitucionales fundamentales de las partes en ese trámite contencioso-administrativo, y el demandante, se insiste, no tuvo esa condición ni acreditó los requisitos de la agencia oficiosa. A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala declarará improcedente la acción de tutela de la referencia, habida cuenta de que el accionante carece de legitimación en la causa por activa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Declárase improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Jesús

Leocadio Tabarquino Castañeda contra los señores magistrados de la sala tercera de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas y Procuradora General de la Nación, conforme a la parte motiva 2º. Notifíquese esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER 16 «En los procesos electorales cualquier persona puede pedir que se la tenga como impugnador o coadyuvante. Su intervención solo se admitirá hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la audiencia inicial. […]». Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS