CE-1001-03-15-000-2021-01531-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para solicitar la declaración de nulidad de la sentencia En lo atinente a la procedencia del recurso extraordinario de revisión cuando existe una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, el reiterado derrotero jurisprudencial ha sido claro en establecer que pueden existir otros motivos no contemplados en los estatutos procesales como causales de nulidad, como es el caso de la violación al debido proceso constitucional en la sentencia, contemplado en el artículo 29 superior. Asimismo, en relación con la nulidad originada en la sentencia como causal de revisión, jurisprudencialmente se han señalado unos requisitos, entre ellos, que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, salvo que «… ocurrida en momento anterior a la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso». (…) Para la Sala, los hechos y los fundamentos que motivaron la solicitud de amparo pueden ser cuestionados a través del aludido recurso extraordinario, ya que la acción de tutela no puede sustituir el mecanismo de defensa con el que cuenta la parte demandante para la defensa de su derecho fundamental al debido proceso, dada la naturaleza excepcional y subsidiaria de este medio constitucional. (…) De manera que, el recurso extraordinario de revisión es un

medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas cuando se logre demostrar inequívoca que tal decisión es injusta por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley. (…) A su vez, la Corte Constitucional sostuvo que el recurso extraordinario de revisión permite el ejercicio de una verdadera acción contra decisiones injustas, a fin de restablecer la justicia material del caso concreto. (…) En consecuencia, en relación con el aludido cargo, la Sala declarará la improcedencia de la solicitud de tutela por no cumplir el requisito de la subsidiariedad, pues se observa que los accionantes cuentan con otro mecanismo de defensa de los derechos que pretende sean protegidos a través de la acción de tutela, como lo es el recurso extraordinario de revisión.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 – LITERAL A / LEY 797

DE 2003 – ARTÍCULO 20 – LITERAL B.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / REPARACIÓN

DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración

probatoria / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO CON OCASIÓN A DAÑOS

CAUSADOS POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO / DAÑO AUTÓNOMO POR PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD – Negligencia y atención inoportuna por parte del personal médico [P]ara la Sala el Tribunal demandado no incurrió en un defecto fáctico por alguna indebida valoración probatoria, pues por el contrario analizó con detenimiento todo

el caudal probatorio recaudado en el plenario y bajo la cláusula general de responsabilidad y en aplicación del principio iura novit curia determinó la modalidad de daño que consultaba las razones tanto fácticas como jurídicas aplicables al caso concreto, bajo las cuales sustentó su decisión y sin desconocer en ningún momento la realidad probatoria ni los principios constitucionales que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado. (…) Por lo que, para la Sala la autoridad judicial no estaba en la obligación de acceder al tipo de daño que pretendían los demandantes, si de los elementos probatorios se logró determinar que se trataba de un daño autónomo, como lo es el denominado pérdida de oportunidad, pues precisamente la cláusula general del responsabilidad prevista en el artículo 90 superior no privilegió algún título de atribución ni modalidad de daño en particular, pues ello compete al juez de la causa dependiendo de las particularidades del caso concreto. (…) En conclusión, la Sala denegará la solicitud de tutela en cuanto al defecto fáctico planteado por la parte accionante. AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia de criterio unificado sobre el tema / DAÑO AUTÓNOMO POR PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD / TASACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD / PRINCIPIO DE EQUIDAD – Criterio auxiliar de optimización para interpretar la ley [S]e advierte que el grupo familiar demandante está integrado por la esposa e hijos del señor [D.D.E.], para cuya muestra de parentesco allegaron copia auténtica del registro civil de matrimonio contraído entre (…) y copia auténtica de

los registros civiles de nacimiento de [S.L.D.P.], [S.T.D.P], [W.S.D.P.] y [S.D.D.P.], todos ellos hijos de la víctima. Por consiguiente, se reconocerá para cada una de ellos la suma equivalente a 50 S.M.L.M.V., por concepto del daño consistente en la pérdida de la oportunidad.» (subrayado fuera del texto original) (…) En consonancia con lo anterior, en cuanto a la tasación de la indemnización, se advierte que en la sentencia demandada se mencionó que la jurisprudencia del Consejo de Estado lo ha tasado con sustento en el principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, dada la dificultad de indemnizar con base en datos estadísticos o exactos, de cuya prueba adolecen casos como el que se examina, y con el fin de evitar condenas en abstracto. (…) Al respecto, se precisa que a pesar de que tal cargo guarda una relación intrínseca con el denominado decisión sin motivación, la Sala encuentra que no existe una regla de derecho, sino «una suma genérica» bajo el principio de equidad, por lo que ante la falta de un lineamiento unificado que constituya una regla de derecho, resulta razonable que la autoridad demandada haya acudido a tal mandato de optimización como criterio auxiliar de interpretación de la ley o del derecho para aplicar por autonomía judicial el porcentaje cuestionado. (…) Ello, de conformidad con lo estipulado en el artículo 230 superior que establece que los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley, la equidad, la jurisprudencia, los principios

generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. Por tanto, no se encuentra configurado el defecto por desconocimiento planteado por los demandantes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 230 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 16.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01531-00(AC)

Actor: JOSÉ FARIT OLIVEROS ACOSTA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por los señores Yamira Acosta Horta, José Farit Oliveros Narváez, José Farit Oliveros Acosta, Yon Jairo Oliveros Acosta, Ana Rita Narváez Tovar, Campo Elías Oliveros Vargas y la señora Leidy Tatiana Oliveros Acosta, en nombre y en representación de Dilan Esteban Hernández Oliveros, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito enviado el 8 de abril de 2021 al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación, los señores Yamira Acosta Horta, José Farit Oliveros Narváez, José Farit Oliveros Acosta, Yon Jairo Oliveros Acosta, Ana

Rita Narváez Tovar, Campo Elías Oliveros Vargas y la señora Leidy Tatiana Oliveros Acosta, en nombre y en representación de Dilan Esteban Hernández Oliveros, por conducto de apoderado, ejercieron acción de tutela. Lo anterior, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad por parte del Tribunal Administrativo del Huila, con la providencia proferida el 9 de octubre de 2020 en el marco del medio de control de reparación directa que promovieron contra la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva y la E.S.E Hospital Miguel Barreto López de Tello (Huila), el cual se identificó con el radicado 41001-33-33-002-2014-00043-02. En consecuencia, la parte demandante pretende lo siguiente: «… solicito a esa máxima Corporación TUTELAR LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES DE ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA, DEBIDO PROCESO, IGUALDAD PROCESAL Y AL PRINCIPIO

DE REPARACION INTEGRAL COMO CONSECUENCIA DE LA INDEBIDA O IRRAZONABLE VALORACION DE LA PRUEBA, vulnerados por la accionada en su sentencia de fecha nueve (9) de octubre de 2020, por tanto, se DEJE SIN EFECTOS esa providencia y consecuencialmente con esto, se exija a quien corresponda, que dentro de un término prudencial a la notificación del fallo, adopte las medidas necesarias para incluir el material probatorio dejado de observar y se proceda a dictar nueva sentencia debidamente motivada y cimentada en todo los elementos de prueba

recaudados y en sintonía con los defectos alegados.» (sic para toda la cita) La solicitud tuvo como fundamento, los siguientes

2. Hechos Sostuvieron que el joven José Deivi Oliveros Acosta el 25 de marzo de 2013, sobre las 18:45 horas sufrió un accidente de tránsito cuando se movilizaba como parrillero de una motocicleta en el municipio de Tello (Huila) en «aparente estado de alicoramiento por las fiestas y sin portar casco», del cual quedó inconsciente, por lo que fue trasladado en ambulancia al hospital Miguel Barrero López –de primer nivelde esa municipalidad, con ingreso a las 19:52 horas.

Indicaron que el diagnóstico inicial fue de «traumatismo de la cabeza, no especificado» y que fue remitido con orden del 25 de los mismos, a las 23:54 horas al Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva – que es de tercer nivel-, en el cual ingresó el 26 de marzo de 2013, a las 9:01 am, en donde se le practicó el primer TAC simple que arrojó un resultado normal y, luego de ser valorado por neurocirugía le dieron de alta ese mismo día. Manifestaron que el 27 de marzo de 2013 ingresó a las 5:15 am nuevamente al Hospital Miguel Barreto López del municipio de Tello, pues se quejaba de un fuerte dolor de cabeza y su condición era delicada, pero que le dieron orden de remisión al hospital de Neiva, al cual ingresó a las 6:28 am de ese mismo día y en donde se le practicó un segundo TAC, con una evolución precaria hasta que el 30

de marzo de la misma anualidad fallece a las 9:18 am, con diagnóstico «herniación cerebral, hematoma epidural temporal derecho y muerte encefálica». Señalaron que presentaron una demanda de reparación directa en contra de los mencionados hospitales para que se les declarara como responsables por la falla en el servicio de salud como consecuencia de la impericia y negligencia del personal médico de dichas instituciones que conllevó a la muerte del joven Oliveros Acosta y, se les reconociera y pagara los perjuicios morales y materiales y se les condenara en costas a dichos entes. Precisaron que en primera instancia conoció del proceso el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, en cuyo trámite se aceptó el llamamiento en garantía de la Previsora S. A. Compañía de Seguros, y con sentencia del 19 de julio de 2019 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que las entidades demandadas lograron demostrar la eficiente prestación del servicio médico en la atención brindada al joven Oliveros Acosta. Al respecto, sostuvo: a) Que falleció a causa de su actuar imprudente por cuanto no se logró acreditar que el diagnóstico definitivo de traumatismo craneoencefálico severo que se evidenció con el segundo TAC hubiere devenido del actuar negligente de los prestadores de salud, puesto que el primer TAC arrojó resultados normales y se desconocía lo que aconteció en el periodo comprendido entre la salida inicial y su reingreso al hospital Moncaleano Perdomo de Neiva. b) Que el joven presentó una conducta agresiva y deseosa de abandonar del

hospital y regresar a departir con sus amigos, además del estado de ebriedad en el que se encontraba al momento del accidente, lo cual eran indicios que conllevaban a considerar que «…no se tuvieron en cuenta las recomendaciones dadas por los médicos, que muy seguramente no guardó el cuidado y reposo, lo que pudo traer como consecuencia, otros eventos similares, y generado (sic) la gravedad por la cual fue remitido por segunda ocasión pero ya con pronóstico de muerte». Afirmaron que apelaron la decisión de primera instancia y que el Tribunal Administrativo del Huila mediante sentencia del 9 de octubre de 2020 la revocó para, en su lugar: «… PRIMERO: DECLARAR que el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva-Huila, ESE es administrativamente responsable por la pérdida de oportunidad padecida por el fallecido paciente José Deivi Oliveros Acosta, según las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva-Huila, ESE al pago de perjuicios por el daño autónomo la pérdida de oportunidad, en las siguientes sumas de dinero expresadas en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la

presente sentencia:

NOMBRE CALIDAD SUMA

Yamira Acosta madre 20 SMLMV Horta Jose Farid padre 20 SMLMV Oliveros Narváez Jose Farid hermano 10 SMLMV Oliveros Acosta Leidy Tatiana hermana 10 SMLMV Oliveros Acosta Yon Jairo hermano 10 SMLMV Oliveros Acosta Ana Rita Abuela 10 SMLMV

Narváez Tovar Campo Elías Abuelo 10 SMLMV Oliveros Vargas Dilan Esteban sobrino 5 SMLMV

Hernández Oliveros TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: CONDENAR a la llamada en garantía, La Previsora SA Compañía de Seguros a REMBOLSAR, al Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva-Huila, ESE el valor de la condena que le corresponde pagar en el numeral segundo de la parte resolutiva de esta sentencia, hasta por un valor asegurado por concepto de daños extrapatrimoniales de $100.000.000, con un deducible de 20% de la pérdida, mínimo $12.000.000, conforme a lo estipulado en la póliza de seguros No. 1001561-23. Lo anterior, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente providencia.

QUINTO: NO CONDENAR en costas en esta instancia. …» (sic para toda la cita) Señalaron que la autoridad judicial de segunda instancia concluyó que debía acceder parcialmente a las súplicas de la demanda y por ello declaró a la entidad demandada, Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, Huila, responsable administrativamente por el daño autónomo de pérdida de oportunidad sufrido por los demandantes ante la actitud omisiva de prestarle un adecuado y oportuno servicio de salud a la víctima y, a su vez, negó las pretensiones de la demanda formuladas contra el Hospital Miguel Barreto López de Tello (Huila). Además, en dicha providencia se indicó:

a) Que la omisión en que incurrió el Hospital Universitario Hernando Moncaleano al no garantizarle el servicio de atención integral en la salud, para que el señor José Deivi Oliveros Acosta hubiera recibido la atención hospitalaria para la evaluación o seguimiento neurológico, le quitó la oportunidad de recibir precisamente el seguimiento de su patología por el neurocirujano y médico general, durante un lapso en el que se hacía necesario, a través de la observación del paciente y en ese sentido dicho ente hospitalario debía responder por la pérdida de oportunidad que se concretó al haber incurrido en una falta de prestación de servicios de salud integral y oportuna, que era el daño a indemnizar, mas no la desafortunada muerte del paciente. Al respecto, en la providencia se indicó: «Para la Sala, las pruebas antes referidas permiten evidenciar que la causa de la muerte de Jose Deivi Oliveros fue la complicación del trauma cráneo encefálico sufrido luego del accidente de tránsito, pues pasó de ser moderado a severo con fractura de tabla ósea interna en derecha y hematoma epidural agudo temporal derecho, lo que conllevó a una muerte encefálica y posterior fallecimiento del paciente. Ahora bien, encuentra la Sala que la omisión del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de brindarle hospitalización al paciente para que se le realizara seguimiento neurológico no puede catalogarse como la causa determinante del hematoma epidural y hernia cerebral sufrido por Jose Deivi Oliveros y su posterior lamentable fallecimiento, pues no obra prueba técnica de la cual se pueda inferir que el haber estado en observación en dicha Institución le habría evitado dicho hematoma, pues

claramente al ser una lesión interna de la cabeza pudo presentarse aun cuando el paciente hubiere estado bajo vigilancia médica, pero sí puede inferirse que tal omisión le ocasionó la pérdida de oportunidad o pérdida de chance de tener seguimiento clínico y con ello detectar rápidamente su deterioro del estado de salud para un seguimiento especializado y una eventual intervención oportuna a traves de las areas resepctivas (sic). No obstante, la inexistencia del referido nexo causal no conduce a exonerar de responsabilidad al Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, pues, en casos como el presente, debe analizarse la configuración del denominado daño autónomo por la pérdida de oportunidad o de chance, en este caso, de haber permanecido bajo observación médica frente a las complicaciones de salud derivadas del del (sic) trauma cráneo encefálico, de ahí que la Sala pasa a abordar el análisis correspondiente.» (sic para toda la cita) b) Que únicamente procedía el reconocimiento a cada uno de los demandantes, por la indemnización del daño por pérdida de oportunidad, en las cuantías señaladas, pues lo indemnizable en este caso era la falta de recibir una atención en salud integral y oportuna como daño autónomo; y no el perjuicio derivado del lamentable fallecimiento de Jose Deivi Forero. En lo particular, en dicha providencia se señaló: «Es así como se concluye que en casos como el presente en el que la falla en el servicio se encuentra acreditada, pero no puede inferirse el nexo causal entre la misma y el daño antijurídico, surge la pérdida de oportunidad como un daño autónomo que debe ser indemnizado.

Lo anterior, porque si bien no se demostró que la omisión de hospitalizar a Jose Deivi Forero fuera la causa determinante y exclusiva de su lamentable fallecimiento, no es menos cierto que dicha falla excluye la diligencia y cuidado con que debió actuar la entidad para dispensar una eficaz prestación del servicio médico asistencial y, aunque tampoco existe certeza de que si hubiere actuado con la mencionada diligencia el paciente no hubiere sufrido el hematoma epidural y hernia cerebral, sí resulta ajustado concluir que si el ente hospitalario de tercer nivel, hubiese obrado de esa manera, no le habría hecho perder al paciente el chance de que el personal médico y especializado le hubiera hecho seguimiento al trauma craneoencefálico y se le hubiere brindado un atención oportuna a su complicaciones de salud.» (sic para toda la cita) c) Respecto a la indemnización del daño -pérdida de oportunidadmencionó que la jurisprudencia del Consejo de Estado1, ha tasado con sustento en el principio de equidad previsto contemplado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, dada la dificultad de indemnizar con base en datos estadísticos o exactos, de cuya prueba adolecen casos como el que se examina, y con el fin de evitar condenas en abstracto2. d) Que la Previsora S. A. Compañía de Seguros, en calidad de llamada en garantía del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, era responsable de rembolsar de la condena que le correspondía pagar a ese hospital, conforme a lo estipulado en la póliza de seguros 1001561-23, hasta por un valor asegurado por concepto de daños

extrapatrimoniales de $100.000.000, con un deducible de 20% de la pérdida, mínimo $12.000.000. Afirmaron que la precitada decisión se notificó electrónicamente el 17 de noviembre de 2020.

3. Sustento de la vulneración La parte actora manifestó que con la providencia cuestionada se incurrió en lo siguiente: 3.1. Defecto fáctico Precisaron que el Tribunal demandado incurrió en una indebida o irrazonable valoración de la prueba, dando lugar a la equivocada escogencia del daño en la tipología de pérdida de oportunidad y, por otro lado, por la inequitativa 1 «Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de marzo de 2015, C.P. Hernán Andrade Rincón» 2 «Consejo de Estado Sección Tercera Subsección A, Sentencias del 13 de marzo de 2013, exp. 500012331000199605793-01 (25.569) y del 21 de marzo de 2012, exp. 5400123310001997291901 (22.017), ambas con ponencia del Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Reiterada por el Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 1º de marzo de 2018, número interno (43269).» cuantificación del porcentaje de probabilidad que tenía el paciente de recuperar su salud, generando el desconocimiento de los principios de equidad y de igualdad procesal, las reglas de la sana crítica, las máximas de la experiencia, la lógica, en menoscabo del debido proceso. En concreto, sostuvieron:

a) Se estableció de manera indebida la pérdida de oportunidad como daño autónomo para este caso, a pesar, de estar demostrada como cierta o segura que la causa adecuada y determinante del daño fue la deficiente prestación del servicio de salud, lesionando el derecho que tenía el enfermo a vivir y no, como lo sostuvo el Tribunal que la transgresión le limitó la oportunidad para que se le brindaran alternativas terapéuticas, pues, lo que se acreditó en el plenario, es que el joven perdió la vida por la falta de diligencia y cuidado que se generó en la deficiente atención asistencial ocasionándole la muerte, no por el hecho de que la lesión sufrida fuera fatal e incontenible. b) Si se aceptara hipotéticamente la postura de la pérdida de oportunidad como daño autónomo como fue calificada por la sede judicial de segunda instancia, es indudable que no realizó el ejercicio de cuantificación en debida forma del porcentaje de probabilidad de recuperar su salud que tenía el joven José Deivi Oliveros Acosta, en la medida en que no se tasó por parte de esa Colegiatura, utilizando el acervo probatorio documental existente en el trámite, es decir, historia clínica, dictamen pericial, además, del que comprendía los testimonios de los galenos recaudados en el plenario, de la mano de las estadísticas que la literatura médica ha efectuado en los estudios de estos traumas, así que, esta omisión valorativa probatoria originó defectos en el resultado del proceso, pues, de lo que se desprende del acopio probatorio, el porcentaje de probabilidades de recuperar su salud, atendiéndolo conforme a los parámetros clínicos de la medicina, se le

debía reconocer en el fallo como mínimo un 90% de probabilidades de recuperación vital y no el 20% como se le estableció cuantitativamente sin ningún tipo de fundamento, ni argumento que respaldara ese tope injusto e inequitativo, pues solo se limitó a desarrollar la tasación «dándole aplicación al principio de equidad contemplado en el artículo 16 de la ley 446 de 1998, al carecer de datos estadísticos o exactos, sujetando su resolutiva a la ausencia de prueba». c) De no encontrar componentes que le permitieran cuantificar ese porcentaje, de manera residual o subsidiaria, debía fijar el valor porcentual al carecer de elementos científicos y técnicos para establecer el porcentaje de probabilidades truncadas, determinándolo excepcionalmente en un 50% como se establece en el precedente jurisprudencial, teniendo en cuenta que no encontró en la regla general la solución a ese problema para tal fin, por tanto, se desconocieron los parámetros para cuantificar la pérdida de oportunidad que en casos de responsabilidad médica se han trazado, en contravía de las reglas de la sana crítica, equidad e igualdad procesal, los precedentes adoptados por nuestra máxima Colegiatura de lo Contencioso Administrativo, incorporados de jurisprudencia extranjera en decisiones similares a las que tomó la Corporación tutelada. Precisaron que las pruebas documentales dejadas de valorar por el Tribunal corresponden por una lado al registro civil de nacimiento que da cuenta de la edad del accidentado que contaba con 22 años para la fecha del accidente, las historias clínicas que hacen parte del plenario, las cuales referencian el estado de salud, de

locomoción, de coordinación del paciente, las que fueron utilizadas por los galenos para darle de alta, el TAC, que aparece en el registro clínico el cual acredita que no había aún sangrado, la escala de Glasgow que tiene como función evaluar el nivel de estado de alerta en los seres humanos y de conciencia, es decir, la respuesta ocular, verbal y motora, también el dictamen pericial, igualmente, las declaraciones de los médicos que participaron en la atención, quienes manifestaban el buen estado en que se encontraba el joven y que de haber sido observado con técnica y cuidado, claramente demostraban que no tenía por qué morir por la lesión sufrida. Agregaron que si se aceptara hipotéticamente que hubiese una pérdida de oportunidad contaba con un estándar de recuperación de su salud alto, el joven no tenía fisuras en el cráneo o laceraciones abiertas graves, estado comatoso que en realidad sirviera como referencia para establecer que con los avances de la medicina existentes no se salvaba, pues por el contrario, la reacción del accidentado estaba registrada como buena mejorando su glasgow, lo que indica que de haberse observado como lo instituye la lex artis se le hubiese detectado oportunamente el pequeño sangrado, permitiendo la intervención quirúrgica craneal que para esa acumulación de líquido no es compleja, pues, lo que se busca es drenarla con un orificio que de salida a los líquidos, además, el paciente nunca estuvo en coma o en un nivel de descontrol que lleve a determinar el porcentaje del 20% que se estipuló, sin fundamento, ni motivación. Al respecto,

añadieron: «Este defecto f[á]ctico por omisión en la valoración de las pruebas, podríamos enlazarlo con el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, ya que, a parte de las pruebas que dejaron de ser observadas para generar la adecuada convicción que se necesita para analizar estos eventos relacionados con la responsabilidad extracontractual médica, notamos, que con las pruebas referidas en el fallo asumimos que eran suficientes para demostrar que la causa adecuada y determinante del daño fue la mala práctica médica dando lugar a la muerte del joven y en el otro escenario de pérdida de oportunidad escogido por el Tribunal para definir la contienda judicial, el acervo probatorio era suficiente para determinar la escala porcentual de recuperación de la salud de JOSE DEIVI, es decir, superior al 90%.» Citaron las siguientes providencias como referentes de decisiones frente a la indebida valoración probatoria: 1) Sentencia T442 de 1994, que se refiere al convencimiento del juez, fundado en los principios científicos de la sana critica. 2) Sentencia de la Corte constitucional T-055 de 1997, referente que hace precisiones sobre el amplio análisis que se debe efectuar por cuenta del operador judicial al acervo probatorio. 3) Sentencia de la Corte Constitucional SU-159 de 2002, la T442 de 1994, de las que se puede destacar las dimensiones de los defectos, ya sea, positiva o negativa. 4) Sentencia de la Corte Constitucional T-233 de 2007, hace un análisis muy

concreto sobre el análisis ostensiblemente deficiente e inexacto respecto del contenido factico del elemento probatorio. 5) Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, radicado: 2017-03442, en la que se encuentra configurado el defecto fáctico. 6) Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, radicado: 2019-00037-01, precisando que la dimensión negativa se configura cuando el operador judicial niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su consideración, y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. 3.2. Desconocimiento del precedente Afirmaron que el Tribunal demandado no empleó las líneas jurisprudenciales trazadas para estos casos en los que se establece que a falta de elementos técnicos o científicos que permitan conocer el porcentaje de probabilidades de recuperación de la salud, la «Jurisprudencia vertical establece que cuando no se logre probar en el proceso este aspecto, ni la regla general pueda ser utilizada, se deberá excepcionalmente, por lo menos fijar un tope del 50%, así que, enderezado a este razonamiento superior, el Tribunal, debía sujetarse a esa cuantificación, dándole aplicación al principio pro homine, que para las víctimas de lesión de derechos humanos se regula desde el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y el que en virtud del artículo 93 de la Constitución Nacional, se deben ligar a nuestro ordenamiento jurídico, incorporando y transfiriendo estas

normas transnacionales en la protección y reparación integral de las víctimas, llevándonos a aplicar la que sea más favorables y flexibles, por encima de las que restrinjan esa garantía y resarcimiento.» Manifestaron que existe una posición marcada en el Consejo de Estado, que cuando se presenten ese tipo de deficiencias probatorias que impidan conocer el porcentaje de recuperación, el juzgador debe como regla general acudir a criterios de equidad de conformidad al artículo 230 de la Constitución Política y el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, para lograr la reparación integral de los afe