CE-1001-03-15-000-2021-01564-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL - La irregularidad en la practica de pruebas no afecta la validez de la sentencia / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Personero municipal de Colón Nariño / EXCLUSIÓN DE PRUEBANo fue determinante en el fondo de la decisión La Sala estima que aunque el juez ordinario de segunda instancia detectó una irregularidad en la forma de practicar unas pruebas, lo cierto es que ello no afecta la validez de la sentencia, por cuanto la exclusión de las pruebas no constituyeron la razón de la decisión; se trató de pruebas pedidas por la contraparte, encaminadas, precisamente, a controvertir los actos administrativos, de modo que no puede aceptarse el argumento de que si se hubieran practicado en los términos en que fueron decretadas (como testimonios y no como interrogatorios de parte), el hoy tutelante (sujeto pasivo de la acción de nulidad electoral) habría obtenido una decisión favorable a sus intereses, pues, primero, esos medios de prueba tenían un propósito distinto, al punto que ni siquiera fueron solicitados por él y, segundo, aún excluyendo su valoración, se declaró la nulidad del acto de elección. Lo que verdaderamente pretende el actor es atacar la sentencia mediante una aparente irregularidad procesal, advertida en la misma decisión, sin que dicho aspecto, en realidad, comprometa su validez y comporte, además, la vulneración de los derechos

fundamentales del aquí accionante. (…) se negará el amparo solicitado FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 214 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 284 / LEY 1564 DE 2011 - ARTÍCULO 133 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01564-00(AC)

Actor: JAMES ADRIANO MUÑOZ CHICAÍZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor James Adriano Muñoz Chicaíza, de conformidad con el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El señor James Adriano Muñoz Chicaíza instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

El tutelante elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): PRIMERO: COMO MEDIDA PROVISIONAL, solicito suspender los efectos de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo, hasta la decisión tomada en la presente acción de tutela.

SEGUNDO: Proteger y tutelar mi derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de nuestra Constitución Política de Colombia de 1991.

TERCERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal

Administrativo Oral.

2. Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad electoral, la señora Angie Catherine Ordóñez Arcos solicitó la nulidad del acto administrativo mediante el cual el Concejo Municipal de Colón (Nariño) declaró la elección del señor James Adriano Muñoz Chicaíza, como personero municipal. En la demanda se solicitó decretar la prueba testimonial de los concejales Ferney Rosero Bravo, Jesús Abraham Botina

y Adriano Moncayo Toro. En audiencia celebrada el 27 de noviembre de 2020, el Juzgado 5 Administrativo de Pasto, de oficio, cambió el decreto de la prueba testimonial por el de interrogatorio de parte de los referidos concejales. Posteriormente, mediante sentencia del 8 de febrero de 2021, el Juzgado 5 Administrativo de Pasto accedió a las pretensiones de la demanda. Con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el señor James Adriano Muñoz Chicaíza, el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de providencia del 5 de abril de 2021, resolvió (transcripción literal): PRIMERO: Declarar nulas de pleno derecho las pruebas relativas a la declaración de parte, de los señores FERNEY ROSERO BRAVO, JESÚS ABRAHAM BOTINA y ADRIANO MONCAYO TORO y de la señora ANGIE CATHERINE ORDÓÑEZ ARCOS conforme con lo previsto por el art. 214 de la Ley 1437 de 2011, recaudadas en el

trámite de la primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia del 08 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto, según la parte considerativa de esta providencia, la cual quedará así: ‘PRIMERO. - DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el ACTA No. 003 de 10 de enero de 2020, por medio de la cual se declaró formalmente la elección del señor JAMES ADRIANO MUÑOZ CHICAÍZA como Personero del Municipio de Colón Génova para el periodo 2020 - 2024 y de la RESOLUCIÓN No. 08 del 10 de enero de 2020, a través de la cual fue nombrado, de conformidad con la parte considerativa del presente fallo. ‘SEGUNDO.- Inhibirse para pronunciarse respecto de las pretensiones sexta y séptima de la demanda, según la parte considerativa de esta providencia. ‘TERCERO.- Declarar no probadas las excepciones formuladas por las demandadas, de conformidad con las consideraciones expuestas en este fallo’.

3. Fundamentos de la demanda La parte accionante señaló que es evidente la vulneración del derecho al debido proceso por el cambio en el decreto de la prueba solicitada –de testimonial a declaración de parte–, al punto de que el Tribunal Administrativo de Nariño, en aplicación del artículo 214 de la Ley 1437 de 2011, procedió a la “exclusión de la prueba por la violación del debido proceso”.

Adujo (trascripción literal con posibles errores incluidos): … la decisión tomada por el A quo, se basó en un interrogatorio de

parte que ha violado el artículo 29 constitucional, por lo cual se considera ilícita la prueba en todo sentido. En ese sentido las manifestaciones realizadas por los señores concejales del municipio de Colón, Nariño, no fueron tenidas en cuenta en segunda instancia; pruebas importantes y fundamentales en el momento de tomar una decisión dentro del proceso, toda vez que demuestran que en ningún momento hubo intención de inclinarse en razón del territorio, en la elección del Personero Municipal de Colón, Nariño, tampoco que se violaran normas de carácter superior. El Tribunal Administrativo Oral, mediante providencia con radicado 52001-33-33-005-2020-00033-02 (9705), no debió revocar parcialmente la providencia de primera instancia; por el contrario, debió declarar la nulidad del proceso por violación al debido proceso, violación de derechos fundamentales, toda vez que dicha prueba era determinante para tomar la decisión judicial.

4. La oposición 4.1. Mediante providencia de 14 de abril de 2021, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó al municipio de Colón Nariño – Concejo Municipal y a la señora Angie Catherine Ordóñez Arcos, como terceros interesados en el proceso; así mismo se negó la medida provisional solicitada por el tutelante. 4.2. El Tribunal Administrativo de Nariño se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo que indicó que las actuaciones de esa corporación se ajustaron a las garantías del debido proceso y del derecho de defensa de las partes intervinientes en el proceso de nulidad electoral.

Agregó que la decisión cuestionada no puede catalogarse como una vía de hecho, porque en ella se efectuó una relación detallada de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, se realizó una explicación extensa de la interpretación efectuada por el tribunal y se hicieron las valoraciones probatorias a las que había lugar para la solución del caso. Otra cosa es que el accionante no esté conforme con el análisis efectuado por el tribunal, lo que debió exponerse en el proceso ordinario y no en sede de tutela. De otra parte, afirmó que no se cumple con el requisito de subsidiariedad porque el ahora tuelante no “agotó recurso de reposición y/o apelación procedentes frente al auto que desvinculó el auto que decretó prueba testimonial ni tampoco frente al auto que decretó el interrogatorio de parte de la parte demandante, pedido por la misma parte demandante. El ahora accionante tampoco interpuso recurso frente al auto que decretó prueba testimonial de los demandados”. Dijo que debía tenerse en cuenta que el tutelante formuló el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, pero esta oportunidad tampoco planteó irregularidad respecto del decreto y práctica de las pruebas, sino que, por el contrario, solicitó que fueran valoradas para denegar las pretensiones de la demanda. Añadió (trascripción literal con posibles errores incluidos): No fue sino hasta que se notificó la sentencia de segunda instancia que la parte accionante anuncia, según su entender, la existencia de una irregularidad procesal y, a partir de allí, en ejercicio de la acción de tutela, pretende que “sea revocada la sentencia de segunda instancia” bajo el supuesto de haber vulnerado del derecho al debido proceso, por

no haber declarado la nulidad de lo actuado también bajo la “causal” de violación del derecho al debido proceso, por ser esa prueba bajo la cual la primera instancia tomó la decisión. Explicó que el artículo 214 de la Ley 1437 de 2011 no establece que la exclusión de una prueba conlleve a la nulidad del proceso, sino que la prueba obtenida con violación al debido proceso puede desecharse al momento de adoptar una decisión. Manifestó que, según el artículo 133 de la Ley 1564 de 2011, el proceso solo es nulo por incurrir en una de las causales previstas en dicha norma, entre las que no se encuentra enlistada “causal que tenga sustento en la aplicación de la regla de exclusión de la prueba por haberse desconocido el debido proceso”. En ese contexto, concluyó que no puede atribuírsele a la corporación la vulneración del debido proceso del tutelante al no declarar la nulidad bajo los supuestos planteados en la demanda de tutela. Finalmente, precisó que “el artículo 284 de la Ley 1437 de 2011 advierte que la formulación extemporánea de nulidades se tendrá como conducta dilatoria del proceso electoral. Será el juez de tutela, quien ahora, verifique la aplicación de este último aspecto, esto es, si ello también constituye una conducta procesal de la parte ahora accionante”. 4.3. El Presidente del Concejo de Colón – Nariño, por conducto de apoderada judicial, manifestó “nos atenemos a lo que EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERASUBSECCIÓN A, decida en derecho”.

4.4. La señora Angie Catherine Ordoñez Arcos se opuso a las pretensiones de la demanda, tras considerar que el Tribunal Administrativo de Nariño no vulneró el derecho al debido proceso del tutelante y que su decisión se fundamentó en pruebas que tuvieron suficiente valor probatorio dentro del proceso. Agregó que la nulidad de la prueba no conlleva a la anulación del proceso y de la decisión definitiva y menos cuando “el actor jamás consideró que había una relevancia probatoria en ellas y permitió que el trámite procesal siga su curso sin contradicción alguna, no lo manifiesta cuando interpone el recurso, ni tampoco en los alegatos de conclusión, tomándose como una prueba legal. Es así como tan solo con el advenimiento del fallo de segunda instancia es que se da cuenta de esta interpretación y ahí es donde acude y fuera de la oportunidad procesal da cuenta de ello”. Refirió que la inobservancia de las pruebas anuladas no es razón suficiente para cambiar el sentido de la decisión, porque las decisiones de primera y segunda instancia se soportaron en las pruebas documentales allegadas con la demanda, las que tienen plena validez, pues no fueron controvertidas en la oportunidad que se tenía para ello.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales1.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena Contenciosa Administrativa de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la

Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características2. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son3: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto,

entre muchas otras providencias. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena Contenciosa Administrativa de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base

en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado4.

2. Caso concreto 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado,

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. La Sala considera pertinente hacer un recuento de las actuaciones adelantadas dentro del proceso de nulidad electoral fundamento de la demanda de tutela – según lo consignado en el fallo cuestionado–, así: ● La señora Angie Catherine Ordóñez Arcos solicitó que se declarara la nulidad de la elección del señor James Adriano Muñoz Chicaíza, como Personero Municipal de Colón, Nariño. En la demanda, se solicitó como pruebas, entre otras (trascripción literal): … los testimonios de los señores concejales FERNEY ROSERO BRAVO, JESÚS ABRAHAM BOTINA, ADRIANO MONCAYO TORO, quienes intervinieron en el proceso de entrevista en el concurso de méritos para el cargo de personero municipal de Ipiales y pueden dar fe de las motivaciones por ellos expresadas y contenidas en las actas

número 002 y 003 de las sesiones del Concejo Municipal de Colón. Sírvase ordenar al señor SALVADOR GALLARDO, en su condición de presidente del Consejo Municipal de Colón, rinda informe al tenor del artículo 217 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Sírvase ordenar el testimonio de ANGIE CATHERINE ORDOÑEZ ARCOS, quien conoce de primera mano el desarrollo de todo el concurso de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Colón, en especial lo acaecido en la entrevista. ● En audiencia inicial se decretaron las pruebas testimoniales de los señores Ferney Rosero Bravo, Jesús Abraham Botina y Adriana Moncayo Toro y se decretó, como declaración de parte, la de la señora Angie Catherine Ordóñez Arcos. ● Posteriormente, en audiencia de pruebas celebrada el 27 de noviembre de 2020, el Juzgado 5 Administrativo de Pasto cambió el decreto de la prueba testimonial por el de interrogatorio de parte de los referidos concejales. ● Mediante sentencia de 8 de febrero de 2021, el Juzgado 5 Administrativo de Pasto accedió a las pretensiones de la demanda5. ● Esa decisión fue apelada por el señor James Adriano Muñoz Chicaíza y por el Concejo Municipal de Colón. ● Por medio de fallo de 5 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo de Nariño resolvió: i) “declarar nulas de pleno derecho las pruebas relativas a la declaración de parte,

de los señores FERNEY ROSERO BRAVO, JESUS ABRAHAM BOTINA y

ADRIANO MONCAYO TORO y de la señora ANGIE CATHERINE ORDOÑEZ ARCOS conforme con lo previsto por el art. 214 de la Ley 1437 de 2011, recaudadas en el trámite de la primera instancia”. ii) revocar parcialmente la sentencia de primera instancia para, en su lugar, 5 En esa decisión se dispuso: PRIMERO. - DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el ACTA No. 003 de 10 de enero de 2020, por medio de la cual se declaró formalmente la elección del señor JAMES ADRIANO MUÑOZ CHICAIZA como Personero del Municipio de Colón Génova para el periodo 2020 - 2024 y de la RESOLUCIÓN No. 08 del 10 de enero de 2020, a través de la cual fue nombrado, de conformidad con la parte considerativa del presente fallo. SEGUNDO.- ORDENAR al CONCEJO MUNICIPAL DE COLÓN realizar la fase de entrevista dentro de la Convocatoria No. 001 de 2019 adelantada para la elección de Personero Municipal de Colón, debiendo poner en conocimiento de todos los participantes que apliquen para la misma, con la suficiente antelación, la metodología de la prueba de entrevista y las reglas de calificación, garantizando con ello la publicidad y transparencia del proceso de selección, debiendo exponer los motivos de su decisión en la calificación y si es del caso, motivar suficientemente la decisión que resuelva las reclamaciones que se llegaren a presentar por los participantes, de conformidad con la parte motiva de este fallo.

Adicionalmente, se ORDENA que la publicidad de las citaciones y de cualquier acto o decisión que se emita en esa etapa y de todas las actuaciones en las que sea competente el Concejo Municipal de Colón, deberá llevarse a cabo de conformidad con el parágrafo 2o del artículo 5o de la Convocatoria en concordancia con el inciso 2o del artículo 29 Ibídem. TERCERO. - DENEGAR las excepciones formuladas por las demandadas, de conformidad con las consideraciones expuestas en este fallo. CUARTO. - ORDENAR a Secretaria la compulsa de copias a la Procuraduría Regional de Nariño, para que se investigue y sancione las posibles faltas disciplinarias en que incurrieron los miembros del Concejo Municipal de Colón en la elección del Personero Municipal periodo 2020-2024, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. QUINTO.- Sin lugar a CONDENAR en costas a la parte demandada, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia”. “DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el ACTA No. 003 de 10 de enero de 2020, por medio de la cual se declaró formalmente la elección del señor JAMES ADRIANO MUÑOZ CHICAÍZA como Personero del Municipio de Colón Génova para el periodo 2020 - 2024 y de la RESOLUCIÓN No. 08 del 10 de enero de 2020, a través de la cual fue nombrado…”; “inhibirse para pronunciarse respecto de las pretensiones sexta y séptima de la demanda…” y “declarar no probadas las excepciones formuladas por las demandadas”.

Como fundamento de la decisión frente a las pruebas, esa autoridad judicial sostuvo: 4.1.2.1. De la Prueba Testimonial y la Declaración de Parte – Caso Concreto – Debido Proceso - Cláusula de Exclusión Probatoria - Art. 214 de la Ley 1437 de 2011. (…) En audiencia de pruebas del 27 de noviembre de 2020, el Juzgado, como medida de saneamiento, procedió a ‘desvincular’ -se entiende de manera parcialel auto que decretó la prueba testimonial de la parte demandante respecto de los señores concejales. En su lugar, dijo modificarlo para recepcionar respecto de ellos interrogatorio de parte. Así el Juzgado de instancia recepcionó el ‘interrogatorio de parte’ de los

señores FERNEY ROSERO BRAVO, JESÚS ABRAHAM BOTINA y

ADRIANO MONCAYO TORO.

Igualmente, recepcionó la ‘declaración de parte’ de la señora ANGIE

CATHERINE ORDOÑEZ ARCOS.

Respecto de lo atrás anotado el Tribunal formula las siguientes

consideraciones:

a. De quienes la parte demandante solicita que se decrete prueba testimonial, valga recordar, en primer lugar, tienen la condición de concejales del Municipio de Colón, por lo tanto, conforme es posible interpretar del numeral 2o del art 277 de la Ley 1437 de 2011, constituyen parte demandada dentro del presente proceso, en tanto es la autoridad que expidió el acto administrativo demandado. No obstante lo anterior, la parte demandante solicitó, y el Juzgado decretó prueba testimonial respecto de aquellas personas, se entiende bajo las previsiones del art. 208 y siguientes del CGP.

En segundo lugar, pese que la parte solicitó ‘prueba testimonial’ respecto de los señores FERNEY ROSERO BRAVO, JESÚS ABRAHAM BOTINA y ADRIANO MONCAYO TORO y el Juzgado haberla decretado como ‘prueba testimonial’, en la audiencia de pruebas se recepcionó ‘declaración de parte’ respecto de las mismas personas, bajo las previsiones del art. 202 del CGP. En otros términos, lo que ahora advierte el Tribunal es que, pese a que se decretó prueba testimonial por parte del Juzgado, en audiencia de pruebas se practicó declaración de parte. Tal irregularidad respecto del decreto y la práctica de la prueba, además de la irregularidad advertida en razón de la condición de parte de quienes se llamó a rendir testimonio, en criterio del Tribunal, implica la violación del derecho al debido proceso, por desconocimiento del derecho de defensa y contradicción, en tanto, claramente la norma distingue entre el interrogatorio de parte y testimonio, medios de prueba que tienen objeto distinto y, por lo tanto, se rigen por normas distintas. A diferencia de la declaración de parte, el testimonio proviene de un tercero. Pero, además, tienen fines distintos pues la declaración de parte, no solamente busca dar a conocer hechos, sino provocar la confesión. Al haberse decretado prueba testimonial, pero, ya en la audiencia de pruebas, practicarse como declaración de parte, se desconoce el derecho de contradicción de la contraparte, pues, por ejemplo, se limita su facultad de intervención única y exclusivamente a formular objeciones, situación que no hubiese ocurrido en la práctica de la prueba testimonial, si se hubiera practicado según se decretó.

Lo anterior a pesar de lo que el Juzgado instituye como una medida de saneamiento, la ‘desvinculación’ de una actuación (en este caso el auto de decreto de pruebas) que se profirió y quedó ejecutoriado en la audiencia inicial, para así, ya en la audiencia de pruebas, modificar la providencia ejecutoriada y variar lo que se había decretado como prueba testimonial a una declaración de parte. Ello, incluso, desconociendo que lo pedido por la parte demandante fue el decreto de prueba testimonial y no una declaración de parte. Valga resaltar que lo decidido por el Juzgado fue desvincular el auto que decretó las pruebas, no adoptó otra forma de no acatar la decisión que ya había tomado en el auto. De manera que, considerando que lo solicitado fue que se decrete prueba testimonial, la declaración de parte se entendería decretada de oficio (pese que nada se dijo al respecto). Sin embargo, tal decisión no garantiza el debido proceso, habida cuenta que concedió todas las garantías a la parte demandante para que solamente ella haga el interrogatorio. No obstante, haberse decretado como prueba de oficio (así lo interpreta este Tribunal), se entendería que solamente el Juez puede interrogar a la parte. Pese a que las partes ninguna manifestación hicieron al respecto en la etapa procesal oportuna en el sentido de proponer los recursos procedentes, en criterio del Tribunal, ello no impide que se configure, sobre aquella prueba, el efecto previsto por el art. 214 de la Ley 1437 de 2011, (efecto que también se encuentra en el art. 164 de la Ley 1564 de 2012), esto es, que deberá excluirse de la actuación procesal, por

tratarse de una prueba nula de pleno derecho, por haberse obtenido con violación del derecho al debido proceso. b. Dicho sea de paso, aunque no se practicó, también el Juzgado decretó prueba testimonial respecto del señor SALVADOR GALLARDO, en tanto se dijo que tal prueba se decretaba respecto de las ‘personas relacionadas en el acápite ‘B.- Testimoniales’, incisos primero y segundo, visible en la página 32 del archivo digital «001. Demanda»’. (Transcripción literal) Prueba que no estaba llamada a ser decretada por las razones indicadas anteriormente en el literal a) de esta providencia. Tampoco podría decretarse como prueba la declaración de parte respecto del prenombrado, en tanto, conforme con lo previsto por el art 217 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el art 195 del CGP, como presidente y por ende representante del Concejo, no se encuentra habilitado para confesar. No obstante, dicha prueba no se practicó. c. La parte demandante solicitó se decrete como prueba su propio testimonio, petición que el Juzgado en principio despachó en el sentido de negar su decreto, pero, a la vez interpretó que lo solicitado por la parte demandante era su propia declaración de parte, por lo que accedió a decretar tal medio probatorio y así procedió a recepcionarlo en la audiencia de pruebas. No obstante, además de recordar que el interrogatorio de parte sólo procede a petición de la parte contraria, a fin de interrogarla sobre los hechos relacionados con el proceso. Lo cierto es que dicha prueba también se habría decretado de oficio, dada la interpretación que hace el Juzgado; siendo así, el interrogatorio únicamente se limitaba al Juez

y no a la parte demandante en este caso, por el hecho de haber solicitado la prueba, tal como lo argumenta el Juzgado. Sobre este aspecto el Tribunal acoge la doctrina del Dr. Ramiro Bejarano Guzmán, en los artículos publicados en Ámbito Jurídico y en otros artículos, donde menciona que pese a la eventual no claridad de la norma, entiende que, tal como lo hacía el Código de Procedimiento Civil, el interrogatorio o declaración de parte procede solamente a instancia de parte y no procede a petición de parte. Adicional a lo anterior, como razones adicionales este Tribunal considera y reitera que i) lo que se busca es la confesión a través del interrogatorio o la declaración de parte y, ii) que además la principal razón, es que, si las partes buscan poner en conocimiento del proceso o