CE-1001-03-15-000-2021-01784-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DEL

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO /

MEDIO DE CONTROL DE CUMPLIMIENTO / DERECHO DE PREFERENCIA PARA OCUPAR EN ENCARGO EMPLEOS VACANTES / CAMBIO DE PERFIL DEL EMPLEO PÚBLICO - No se configura / REFORMA DE PLANTA - Debe basarse en la necesidad del servicio, estudios técnicos y concepto favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública En cuanto concierne a la Comisión Nacional del Servicio Civil, el demandante considera que dicha entidad lesionó sus derechos fundamentales por haber convocado el empleo OPEC 60318 en el perfil de gestión documental, pese a que el mismo corresponde al área de teleinformática. (…) si bien es cierto que al interior de la entidad se surtió el traslado del demandante al empleo OPEC 60318, (…) atendiendo a las necesidades del servicio de ese entonces (…) ello en manera alguna implica que se modificó el perfil del cargo, pues tal como lo establece la ley, además de las necesidades del servicio, la modificación en cuestión debía estar antecedida de un estudio técnico que la soportara en debida forma y, además, contar con el concepto previo favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública, circunstancias que no se acreditaron en este trámite. (…) la Sala advierte que el perfil del cargo que desempeñó el demandante no tuvo modificación alguna (…) Con base en lo expuesto, la Comisión Nacional del Servicio Civil no incurrió en alguna actuación u omisión lesiva de los derechos fundamentales del demandante (…).

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOMedio idóneo para controvertir el acto administrativo que declara la insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad La Sala advierte que la Resolución (…) excedió lo dispuesto en el pronunciamiento judicial proferido en el medio de control de cumplimiento, puesto que en este no se ordenó la desvinculación del tutelante sino la posesión de la señora [C.P.P.R.] en la vacante del empleo OPEC 60318. Por lo tanto, (…) se concluye que el demandante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para discutir la legalidad de la Resolución (…) y solicitar las medidas cautelares (…) en el caso concreto no se configuró el perjuicio irremediable al que se refirió el demandante, derivado de la pérdida de su único ingreso fijo para el sustento suyo y de su núcleo familiar, pues (…) no expuso ni probó el estado de indefensión derivado de la pérdida del empleo que, dicho sea de paso, ocupaba en provisionalidad, esto es, bajo una estabilidad laboral relativa. (…) se declarará improcedente la solicitud de amparo (…) ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN – Ausencia de respuesta a la solicitud [E]l actor elevó dos peticiones de documentos (…) si bien la entidad bajo cita, al contestar la acción de tutela, aportó el oficio (…) que al parecer da cuenta de la

respuesta a la petición del demandante, no acreditó su envió al buzón de correo electrónico, por lo que no es admisible tener por probada la respuesta en mención. (…) la Sala dispondrá el amparo del derecho fundamental de petición (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 23 / CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 909 DE 2014 - ARTÍCULO 15 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1227 DE 2005 - ARTÍCULO 95 / DECRETO 1227 DE 2005 - ARTÍCULO 96 / DECRETO 1227 DE 2005ARTÍCULO 97

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01784-00(AC)

Actor: DIEGO GUSTAVO MENDOZA MORALES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA Y OTROS SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud de tutela presentada por el señor Diego Gustavo Mendoza Morales, en ejercicio de la acción consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Diego Gustavo Mendoza Morales, en nombre propio, instauró acción de tutela mediante escrito enviado el 20 de abril de 2021 al correo electrónico de la

Secretaría General de esta Corporación, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, de contradicción, de petición, a la igualdad a la “veracidad, congruencia y cumplimiento de los actos administrativos”, a la “confianza legítima y principio de buena fe”, a la “vigencia de la verdad y el orden en los actos de la administración y prevalencia de la realidad sobre los errores de la administración”, y al mínimo vital, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Instructor Grado 01 – 20 en el área de Informática, Diseño y Desarrollo de Software, del Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial del SENA, Regional Boyacá, que ocupaba en provisionalidad. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Se sirvan TUTELAR mis Derechos Fundamentales AL

DEBIDO PROCESO, A LA CONFIANZA LEGÍTIMA, AL BUEN

NOMBRE, VERACIDAD, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD, BUENA FE,

PREVALENCIA DE LA VERDAD SOBRE LAS FORMAS, DE

PETICIÓN.

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaratoria anterior se ordene LA NULIDAD de la Sentencia de Acción de Cumplimiento proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, sala de decisión N° 2, calendada a 10 de Diciembre de 2020.

TERCERA: Paralelamente se ordene la NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN 01152 DE 18 DE DICIEMBRE DE 2020, emitida por la

Subdirectora (e) del Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial del SENA, Regional Boyacá, con sede en la ciudad de Tunja. Congruentemente se Ordene la Nulidad del AUTO 005 de 17 de mayo de 2019, proferido por la Comisión Nacional de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, CUARTA: Como consecuencia de las declaraciones anteriores se ORDENE mi REINTEGRO inmediato al cargo que ocupaba como INSTRUCTOR grado 16 del Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial del SENA Regional Boyacá, con sede en Tunja, con los mismos derechos y circunstancias que gozaba a la fecha de la declaratoria de insubsistencia. Vale decir reconociéndome los salarios y prestaciones a que tenga derecho hasta que se haga efectivo mi reintegro.” La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Indicó que se vinculó en provisionalidad al Servicio Nacional de Aprendizaje (en adelante SENA) mediante la Resolución 076 del 10 de diciembre de 2008, como instructor grado 9 del Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial, en la ciudad de Tunja.

Explicó que las funciones del cargo en mención son las previstas en la Resolución 0986 de 2007, correspondientes al área de teleinformática, y está reportado en la Comisión Nacional del Servicio Civil con el código OPEC 51098. Sostuvo que mediante la Resolución 099 del 20 de mayo de 2009 se prorrogó su nombramiento. Expuso que a través de la Resolución 036 del 20 de mayo de 2009, fue trasladado

al cargo de instructor, el cual estaba vacante de manera definitiva por cuanto su otrora titular adquirió el estatus de pensionada. El cargo está reportado bajo el código OPEC 60318. Advirtió que el subdirector del Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial de Tunja solicitó a la Dirección General del SENA el cambio de perfil del cargo OPEC 60318, de gestión documental al área de teleinformática, ingeniería electrónica, mantenimiento de equipos de cómputo, diseño de cableado estructurado, administración de redes de cómputo y otros similares, el cual fue aprobado. Mencionó que tomó posesión de ese cargo el 26 de junio de 2012, según Acta 29. Reiteró que el cambio de perfil del referido cargo fue aprobado desde septiembre de 2012, y confirmado según correo del 14 de ese mes y año, para ejercer las funciones propias del área de teleinformática. Agregó que, por ello, la oficina de Gestión Humana, Recursos Humanos o de Personal de la Regional Boyacá, en cumplimiento de sus propias funciones, debió informar el cambio de perfil a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Adujo que el 30 de noviembre de 2020, se le informó que mediante las resoluciones 1315 y 1041 de 2020, el SENA autorizó sus vacaciones entre el 17 de diciembre de 2020 y el 8 de enero de 2021. Expuso que el 13 de enero de 2021 recibió un correo electrónico donde se le comunicó la terminación se su nombramiento en provisionalidad, mediante la Resolución 01152 del 18 de diciembre de 2020, adjunta al mensaje.

Explicó que dicho acto administrativo se dictó en cumplimiento de un fallo judicial por lo que, en consecuencia, nombró en el cargo OPEC 60318 que venía ocupando a la señora Claudia Patricia Pérez Rolón, cuyo perfil corresponde al de gestión documental, y se declaró insubsistente su nombramiento. La orden judicial bajo cita se dictó el 10 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el marco del medio de control de cumplimiento promovido por la señora Claudia Patricia Pérez Rolón en contra del SENA, en el que reclamó el acatamiento del Auto 005 del 17 de mayo de 2019, proferido por la Comisión Nacional de Personal dicha entidad, que resolvió una reclamación presentada por la empleada en mención, respecto de su derecho de preferencia para ocupar en encargo la vacante del empleo OPEC 60318. En el referido auto se concluyó que se desconoció el derecho preferente de la reclamante, por lo que en su parte resolutiva declaró tal vulneración y ordenó comunicar lo allí resuelto al subdirector del Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial de la Regional Boyacá, para que tomara las acciones correspondientes en el marco de su competencia1. 1 La parte resolutiva del auto en mención es del siguiente tenor: “ARTÍCULO PRIMERO. Declarar vulnerado el derecho preferente de la funcionaria CLAUDIA PATRICIA PÉREZ ROLÓN, identificada con cédula de ciudadanía No. 43.364.98, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo. Adujo que, de manera previa al fallo judicial, el subdirector del Centro de Gestión

Administrativa y Fortalecimiento Empresarial de la Regional Boyacá del SENA presentó recurso de reposición contra la Resolución 005 de 2019, sin embargo, la Comisión Nacional de Personal del SENA la confirmó, por lo que quedó en firme debido a que no procedía recurso de apelación. Advirtió que dicho acto desconoció el verdadero perfil del empleo OPEC 60318, pues este en realidad corresponde al área de teleinformática desde el año 2012, y no al de gestión documental. Señaló que el cambio de perfil del empleo de que se trata no fue actualizado ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, y dicha entidad lo ofertó en la convocatoria 436 de 2017 bajo el perfil de gestión documental. Advirtió que según certificación expedida el 25 de septiembre de 2017, las funciones del empleo OPEC 60318 corresponden a las propias del área de informática. Aseveró que el SENA no consultó con el Departamento Administrativo de la Función Pública, ni con la Comisión Nacional del Servicio Civil qué solución se debía dar al asunto, pues tamaña omisión causó efectos jurídicos, como el haber convocado un cargo que no correspondía al perfil real.

3. Sustento de la petición Respecto del Tribunal Administrativo de Boyacá, el demandante atribuyó la lesión de su derecho al debido proceso con ocasión de la sentencia del 10 de diciembre de 2020, proferida en el medio de control de cumplimiento radicado bajo el número 15001-23-33-000-2020-02096-00, que ordenó cumplir el Auto 005 del 17 de mayo de 2019 mediante el cual la Comisión Nacional de Personal del SENA resolvió una

reclamación administrativa y, en consecuencia, dispuso nombrar en encargo a la señora Claudia Patricia Pérez Rolón en la vacante desierta ofertada por la OPEC 60318, es decir, en el cargo de instructor grado 1, que ocupaba el aquí demandante. Sobre el particular, expuso que en la contestación de la acción de cumplimiento por parte del SENA, esta entidad no informó la verdad, esto es, que para la Convocatoria 436 de 2017 se reportó el empleo OPEC 60318 en el perfil de gestión documental, pese a que el que correspondía era el de teleinformática, según el cambio aprobado desde el año 2012. ARTÍCULO SEGUNDO. Comunicar el presente Auto a la Regional Boyacá y al Subdirector del Centro de Gestión Administrativo y Fortalecimiento Empresarial de la citada regional, a fin de que tome las acciones que correspondan en el marco de su competencia. ARTÍCULO CUARTO. (sic) El presente Auto rige a partir de la fecha de su comunicación y contra el mismo procede recurso de reposición, el cual deberá ser interpuesto en los términos establecidos en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011.” Señaló que si al Tribunal se le hubiera informado tal circunstancia, la decisión se dictaría en otro sentido. En cuanto al SENA, adujo que la Comisión Nacional de Personal de esa entidad lesionó su derecho al debido proceso al proferir el Auto 005 de 2019 bajo cita, y la Resolución 01152 del 18 de diciembre de 2020, mediante la cual se dispuso la terminación de su nombramiento en provisionalidad, por cuanto tales actos se profirieron sin considerar que el perfil actual del cargo en cuestión, clasificado

como OPEC 60318, corresponde al de teleinformática, que es el área de desempeño del actor, y no al de gestión documental, perfil con el que se catalogaba antiguamente y que se modificó por necesidades del servicio de aprendizaje, adicionalmente porque nunca se le vinculó al trámite administrativo que culminó con la terminación de su vínculo laboral. Por lo mismo, el actor asevera que esta entidad desconoció sus derechos al no reportar el perfil actual del cargo ante la Comisión Nacional del Servicio Civil. Finalmente, le atribuyó el desconocimiento de su derecho de petición, en la medida en que con escrito del 29 de enero de 2021, le solicitó copia del Auto 005 de 2019 y de la Resolución 010 de 2019 que resolvió el recurso de reposición contra aquella, y la respuesta del Secretario Técnico de la Comisión Nacional de Personal del SENA fue evasiva, al indicar que la petición sería trasladada a la Regional Boyacá, pese a tener tales documentales en su poder. La violación que se endilga a la Comisión Nacional del Servicio Civil consiste en que esa entidad abrió y desarrolló la Convocatoria 436 de 2017, donde ofertó el empleo OPEC 60318 bajo el perfil de gestión documental, sin tener en cuenta que el mismo corresponde, en realidad, al de teleinformática según la modificación aprobada por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA desde el año 2012. Aseveró que la entidad tenía conocimiento del cambio desde el año 2013, con ocasión de una respuesta del SENA a la referida comisión mediante el Oficio 151011, en que se rindieron explicaciones acerca del cambio de unos perfiles.

Adujo que las circunstancias anteriores causan un perjuicio irremediable a su núcleo familiar compuesto con sus dos hijos y cónyuge, al afectar su mínimo vital, comoquiera que su salario era su única fuente de ingresos fija, y que en época de pandemia es difícil conseguir trabajo, además que es padre cabeza de familia.

4. Trámite Por auto del 23 de abril de 2021 se admitió la solicitud de amparo, se ordenó notificar a las autoridades demandadas, la vinculación de la señora Claudia Patricia Pérez Rolón y del director del Departamento Administrativo de la Función Pública, y se negó la medida provisional solicitada.

5. Contestación 5.1. Departamento Administrativo de la Función Pública Por conducto de apoderado, manifestó que la entidad no tuvo injerencia alguna en los hechos, y que el demandante cuestiona la actuación del Tribunal

Administrativo de Boyacá. Propuso las excepciones que denominó (i) improcedencia de la acción de tutela, la cual sustentó en que se funda en una apreciación subjetiva respecto de la actuación de la autoridad judicial, (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento Administrativo de la Función Pública, en cuanto la entidad no desplegó actuación alguna que haya desencadenado la lesión alegada en la demanda, e (iii) inexistencia del perjuicio irremediable, con base en que no se aportó prueba alguna para demostrarlo. 5.2. Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA El director de la Regional Boyacá se pronunció en los siguientes términos: Manifestó que la entidad, mediante la Resolución 01152 del 18 de diciembre de

2020, dio cumplimiento a la sentencia del 10 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la cual ordenó cumplir el Auto 005 de 2019 y, en consecuencia, nombrar a la señora Claudia Patricia Pérez Rolón “en la vacante desierta ofertada por la OPEC 60318, es decir, en el cargo de instructor grado 1, Código 3010, del Sistema General de Carrera del SENA, en el área temática del conocimiento de gestión documental (…)”. Señaló que en la misma resolución que acató la sentencia, se declaró la insubsistencia del nombramiento del demándate. Advirtió que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial contra las decisiones tomadas por el SENA, las cuales se expresaron en actos administrativos, por lo que deberá demandar dichas decisiones a través de los medios que dispone la Ley 1437 de 2011, donde podrá solicitar medidas cautelares. Adujo que en el presente caso no concurren los elementos del derecho al debido proceso que den cuenta de una amenaza a los intereses del demandante, como tampoco se concretó menoscabo alguno de su derecho a la igualdad, puesto que el trato que se le dio fue homogéneo, con respeto de las reglas establecidas. 5.3. Comisión Nacional del Servicio Civil Por conducto de apoderado, sostuvo lo siguiente: Advirtió la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, pues si bien es cierto que según el artículo 130 de la Constitución Política y la Ley 909 de 2004 es el máximo órgano de administración y vigilancia del sistema de carrera

administrativa, ello no implica que deba coadministrar las relaciones laborales de las distintas entidades, por lo que los reparos del actor competen únicamente al SENA. Respecto de la Convocatoria 436 de 2017, explicó que en los términos del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la convocatoria es la norma reguladora del concurso. Advirtió que el demandante se presentó a dicha convocatoria aspirando al empleo denominado Instructor Grado 1 Código 1030 identificado con el código OPEC 59964 del área temática de infraestructura, sin embargo, no aprobó la prueba de conocimiento sobre competencias básicas y funcionales, la cual era de carácter eliminatorio y, por lo tanto, quedó excluido del concurso. Mencionó que las entidades públicas que se rigen por la Ley 909 de 2004 deben reportar los empleos vacantes, al margen de si están ocupadas por personas próximas a pensionarse, mujeres en estado de embarazo, padres o madres cabeza de familia, personas con discapacidad o empleados amparados con fuero sindical, ya que tales circunstancias no son compatibles con el mérito que rige la carrera administrativa. Indicó que la entidad no tiene conocimiento del Auto 005 de 2019 y la Resolución 01152 de 2020, pues tales actos fueron proferidos por el SENA, este último en cumplimiento de una orden judicial. Señaló que tampoco desconoció el derecho fundamental de petición del demandante, ya que la solicitud del 29 de enero de 20021 se elevó ante el SENA. Respecto del señalamiento de la demanda según el cual la Comisión Nacional del

Servicio Civil adelantó la Convocatoria 436 de 2017, donde ofertó el empleo OPEC 60318 bajo el perfil de gestión documental, sin tener en cuenta que dio perfil se modificó al de teleinformática desde el año 2012, afirmó que corresponde al SENA reportar los empleos a ofertar a través del aplicativo SIMO, toda vez que esa información es del resorte exclusivo de la entidad. 5.4. Tribunal Administrativo de Boyacá El magistrado ponente de la decisión judicial bajo censura manifestó que la misma se dictó con fundamento en la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, además tuvo en cuenta las pruebas aportadas al proceso. Explicó que la sentencia declaró que el subdirector del Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial de la Regional Boyacá del SENA, incumplió lo resuelto en el Auto 005 de 2019, por lo que, en consecuencia, se le ordenó cumplirlo y nombrar en encargo a la señora Claudia Patricia Pérez Rolón en la vacante del empleo OPEC 60318, en el área temática de gestión documental. Adujo que, en efecto, se constató que el funcionario en mención no había procedido a nombrar a Claudia Patricia Pérez Rolón en el cargo de que se trata, pese que debía hacerlo por virtud del acto que así lo dispuso. Añadió que, así mismo, se consideró que el encargo es un derecho que ostentan los empleados inscritos en carrera. Mencionó que al demandante no se le notificó del trámite de la acción de cumplimiento, comoquiera que en los términos del artículo 5° de la Ley 393 de

1993, la misma se dirige contra la autoridad pública a la que corresponda el cumplimiento de la norma, y según lo dicho por el Consejo de Estado2, la relación jurídica procesal en estos asuntos tiene lugar entre la persona que reclama el cumplimiento y la referida autoridad. Concluyó que el actor no era parte de la referida relación jurídica que dio origen a la acción de cumplimiento. 5.5. Claudia Patricia Pérez Rolón Mencionó que la acción de tutela no es el medio para dirimir conflictos de orden legal, máxime cuando surge de las controversias derivadas de la expedición de actos administrativos, pues la competencia sobre el particular radica en la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de los medios de control. Manifestó que, según el actor, la fecha de notificación de la Resolución 01152 de 2020 tuvo lugar el 13 de enero de 2021, y que con ocasión de tal circunstancia se “enteró” del Auto 005 de 2019, cuando lo cierto es que dicha notificación se produjo, en realidad, a través de correo electrónico del 21 de diciembre de 2020. Advirtió que en este caso no se presentó perjuicio irremediable alguno, toda vez que si este fuera inminente el actor no hubiera dejado fenecer el término para presentar el medio de control que correspondía. Adujo que tal perjuicio tampoco resulta grave, puesto que la expedición de los actos administrativos no avizora una afectación evidente de los derechos del demandante. Indicó que los requisitos de urgencia e impostergabilidad del perjuicio no se configuran en este caso debido a que, por lo mismo, no reviste inminencia ni gravedad.

Respecto de la omisión que se endilga a la Comisión Nacional del Servicio Civil, aclaró que cuando el actor se posesionó en el año 2008, lo hizo en un cargo vacante de manera definitiva por cuanto su otrora titular, la señora Clara Gorraiz, se pensionó. Indicó que con ocasión del reporte de actos administrativos de nombramiento en periodo de prueba y posesión de los elegibles resultantes de la Convocatoria 001 2 Expediente ACU 2005-01745. Consejero Ponente. Darío Quiñónez Cruz. de 2012, la administración de la época se percató de que se debía terminar el nombramiento provisional del demandante en el cargo anterior, por lo que solicitaron al Grupo de Relaciones Laborales de la Dirección General del SENA, trasladar al empleado a la vacante definitiva dejada por la señora Yolanda Gómez del área documental, como se puede constatar en la Resolución 036 del 26 de junio de 2012. Explicó que, para legalizar el perfil, se solicitó al Grupo de Redes confirmar el cambio, el cual se autorizó el 15 de septiembre de 2012, pero en las comunicaciones correspondientes no se evidenció el número OPEC. Expuso que, por la razón anterior, el SENA reportó a la Comisión Nacional del Servicio Civil el empleo OPEC 60318, y en la Convocatoria 436 de 2017 se ofertaron las dos plazas de ese código. Mencionó que el SENA adelantó el procedimiento para la provisión de empleos permanentes de carrera administrativa que estaban vacantes en las vigencias 2017 y 2018, mediante el derecho preferente por encargo de empleados con

derechos de carrera en la entidad, mientras se surtía el proceso de la Convocatoria 436 de 2017. Indicó que presentó su manifestación de interés para ocupar el empleo OPEC 60318, por reunir los requisitos, por lo que paso a ocuparlo mientras se surtía el concurso de méritos. Sostuvo que presentó reclamación ante el subdirector del Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial de la Regional Boyacá, por vulneración de su derecho de preferencia, pues según la Comisión Nacional del Servicio Civil, las vacantes de los empleos declaradas desiertas debían ser provistas mediante nombramiento en encargo. Respecto de la presunta vulneración derivada de la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, advirtió que la acción de tutela en esta materia es excepcional. Explicó que el reproche endilgado por el actor consistió en que el SENA, durante el trámite procesal, no informó la verdad, esto es, que el perfil del Cargo 60318 no correspondía con el reportado a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Frente al punto, arguyó que el demandante no expuso alguna de las causales de procedibilidad del amparo, y que los argumentos de la autoridad judicial fueron razonables de cara al orden jurídico.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20153, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el Acuerdo 080 de 2019.

2. Cuestión previa Tanto el Departamento Administrativo de la Función Pública, como la Comisión Nacional del Servicio Civil advirtieron su ausencia de legitimación en la causa por pasiva, por no ser quienes contribuyeron con sus acciones u omisiones a la lesión alegada.

En relación con la primera de las entidades, se observa que en el auto admisorio de la demanda fue vinculado el director del citado departamento administrativo, en calidad de tercero con interés en las resultas del proceso y con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, por lo que no procede su desvinculación. Frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, el demandante hizo señalamientos expresos de una conducta de esta entidad, según la cual convocó a concurso el empleo OPEC 60318 bajo un perfil que no correspondía, de manera que sí está legitimada.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales de la parte actora han sido vulnerados en los siguientes escenarios: Por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá, con ocasión de la sentencia del 10 de diciembre de 2020, proferida en el medio de control de cumplimiento radicado bajo el número 15001-23-33-000-2020-02096-00.

Respecto del SENA, por (i) no haber reportado ante la Comisión Nacional del Servicio Civil el cambio de perfil del empleo OPEC 60318, (ii) por haber dictado el Auto 005 de 2019 y la Resolución 01152 de 2020, sin considerar el perfil actual del empleo OPEC 60318, y en razón a que no vinculó al demandante al trámite que culminó con tales actos, (iv) por desconocimiento de su derecho fundamental de

petición al dar una respuesta evasiva a su solicitud de 29 de enero de 2021. En cuanto concierne a la Comisión Nacional del Servicio Civil, por el hecho de haber convocado el empleo OPEC 60318 en el perfil de gestión documental, pese a que el mismo corresponde al área de teleinformática. Respecto de la providencia judicial bajo cuestionamiento se determinará, en primer lugar, si la presente solicitud de amparo cumple con el presupuesto de legitimación en la causa por activa y, en el evento de verificar tal aspecto, se determinará si se acreditaron los requisitos de procedencia adjetiva que hagan 3 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” pertinente el análisis de fondo. En cuanto a los reparos restantes, se debe analizar si la solicitud de tutela es procedente en este caso.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20124 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema5 y declaró su procedencia6.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de

no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate d