CE-1001-03-15-000-2021-01784-00(AC)A

ADMISIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - No se acreditó amenaza o afectación de derechos fundamentales En el asunto bajo examen el despacho considera que no procede el decreto de la medida cautelar deprecada por el demandante, pues de los hechos que sustentan la solicitud de amparo constitucional no se advierte una amenaza inminente a sus derechos fundamentales y, en todo caso, en el expediente de tutela no obran las pruebas necesarias de las cuales se pueda inferir que la actuación de las autoridades demandadas haga imperioso el decreto de una medida provisional de protección. Por último, en criterio del despacho, sólo será posible determinar si los derechos fundamentales cuya protección se solicita están en amenaza o riesgo cuando se cuente con el debido caudal probatorio y se haya garantizado el derecho a la defensa de la parte accionada mediante su participación efectiva en el trámite de la presente acción, por lo cual no es posible decretar la medida provisional solicitada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01784-00(AC)

Actor: DIEGO GUSTAVO MENDOZA MORALES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Y OTROS AUTO ADMISORIO Mediante escrito enviado el 20 de abril de 2021 al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación, el señor Diego Gustavo Mendoza Morales, en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, de contradicción, de petición, a la igualdad a la “veracidad, congruencia y cumplimiento de los actos administrativos”, a la “confianza legítima y principio de buena fe”, a la “vigencia de la verdad y el orden en los actos de la administración y prevalencia de la realidad sobre los errores de la administración”, y al mínimo vital.

Consideró que las garantías en mención fueron desconocidas por las referidas autoridades, ante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Instructor Grado 01 – 20 en el área de Informática, Diseño y Desarrollo de Software, del Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial del SENA, Regional Boyacá, que ocupaba en provisionalidad. Respecto del Tribunal Administrativo de Boyacá, el demandante atribuyó la lesión de tales derechos con ocasión de la sentencia del 10 de diciembre de 2020, proferida en el medio de control de cumplimiento radicado bajo el número 1500123-33-000-2020-02096-00, que ordenó cumplir el Auto 005 del 17 de mayo de 2019 mediante el cual la Comisión Nacional de Personal del SENA resolvió una

reclamación administrativa y, en consecuencia, dispuso nombrar en encargo a la señora Claudia Patricia Pérez Rolón en la vacante desierta ofertada por la OPEC 60318, es decir, en el cargo de instructor grado 1, que ocupaba el aquí demandante. En cuanto al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, adujo que la Comisión Nacional de Personal de esa entidad lesionó sus derechos al proferir el Auto 005 de 2019 bajo cita, y la Resolución 01152 del 18 de diciembre de 2020, mediante la cual se dispuso la terminación de su nombramiento en provisionalidad, por cuanto tales actos se profirieron sin considerar que el perfil actual del cargo en cuestión, clasificado como OPEC 60318, corresponde al de teleinformática, que es el área de desempeño del actor, y no al de gestión documental, perfil con el que se catalogaba antiguamente y que se modificó por necesidades del servicio de aprendizaje, adicionalmente porque nunca se le vinculó al trámite administrativo que culminó con la terminación de su vínculo laboral. Por lo mismo, el actor asevera que esta entidad desconoció sus derechos al no reportar el perfil actual del cargo ante la Comisión Nacional del Servicio Civil. Finalmente, le atribuyó el desconocimiento de su derecho de petición del 29 de enero de 2021, por dar una respuesta evasiva a su solicitud de copias de los actos administrativos que dieron lugar a la terminación de su nombramiento. La violación que se endilga a la Comisión Nacional del Servicio Civil consiste en que esa entidad abrió y desarrolló la Convocatoria 436 de 2017, donde ofertó el empleo OPEC 60318 bajo el perfil de gestión documental, sin tener en cuenta que

el mismo corresponde, en realidad, al de informática según la modificación aprobada por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA desde el año 2012, de la cual tenía conocimiento. Por tal razón, solicitó “(…) decretar como medida cautelar, conforme a las pruebas aportadas en el capítulo 3 del libelo de tutela, se ordene la SUSPENSIÓN de la sentencia de acción de cumplimiento proferida por la sala de decisión N°2 del Tribunal Administrativo de Boyacá calendada 10 de diciembre de 2020. (…) Consecuencialmente se ordene la suspensión de la resolución N°01152 de 18 de diciembre de 2020 emitida por la Subdirectora (e) del Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial del SENA regional Boyacá. (…) Asimismo, se ordene la suspensión del auto N° 005 de 17 de mayo de 2019 emitido por la Comisión Nacional de Personal del SENA.” En lo referido a la medida provisional que solicita la parte actora en su favor, se precisa que la posibilidad de su decreto se estableció en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 con el fin de asegurar la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales y garantizar de manera temporal el amparo solicitado. Conforme con lo anterior, para que el juez constitucional acceda al decreto de una medida provisional, según lo ha dicho la Corte Constitucional, debe verificar que existe posibilidad de que la solicitud de amparo prospere y, por ello, es necesario evitar que la amenaza que se cierne sobre los derechos fundamentales que se solicita proteger, se concrete. En específico la Corte Constitucional, en el Auto 259 del 12 de noviembre de

2013, con ponencia del doctor Alberto Rojas Ríos, sobre la materia, expresó: “En este sentido, para que proceda el decreto medidas provisionales se requiere: a) Que, con base en los elementos de juicio existentes en el proceso, se advierta la probabilidad de que el amparo prospere porque surja una duda razonable sobre la legalidad de la actuación de la cual se deriva la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados. b) Que concurra alguna de las siguientes hipótesis: (i) que sea necesario evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se concrete en una vulneración o; (ii) cuando, constatada la ocurrencia de una violación, sea imperioso precaver su agravación”. Atendiendo la jurisprudencia transcrita, en el asunto bajo examen el despacho considera que no procede el decreto de la medida cautelar deprecada por el demandante, pues de los hechos que sustentan la solicitud de amparo constitucional no se advierte una amenaza inminente a sus derechos fundamentales y, en todo caso, en el expediente de tutela no obran las pruebas necesarias de las cuales se pueda inferir que la actuación de las autoridades demandadas hagan imperioso el decreto de una medida provisional de protección. Por último, en criterio del despacho, sólo será posible determinar si los derechos fundamentales cuya protección se solicita están en amenaza o riesgo cuando se cuente con el debido caudal probatorio y se haya garantizado el derecho a la defensa de la parte accionada mediante su participación efectiva en el trámite de la presente acción, por lo cual no es posible decretar la medida provisional solicitada.

Ahora bien, el Consejo de Estado conoce de las acciones de tutela promovidas contra los tribunales administrativos, según el numeral 5° del 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, tal como fue modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.”, y como la aquí presentada lo es contra, entre otras, el Tribunal Administrativo de Boyacá, es competente esta Sección para conocerla a prevención y fallarla. Como la solicitud cumple con los requisitos que señala el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991, se RESUELVE Primero. Admítese la acción de tutela interpuesta por el señor Diego Gustavo Mendoza Morales, en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y la Comisión Nacional del Servicio Civil. Segundo. Notifíquese por el medio más expedito y eficaz a los magistrados que integran la Sala de Decisión 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, y a los directores del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, y de la Comisión Nacional del Servicio Civil, quienes podrán contestar la presente acción y allegar los documentos que pretendan hacer valer como pruebas, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo del respectivo oficio.

Tercero. Comuníquese por el medio más expedito y eficaz, la iniciación del presente trámite procesal a la señora Claudia Patricia Pérez Rolón y al director del Departamento Administrativo de la Función Pública, con el fin de que dentro del término de tres (3) días, contado a partir de la fecha de recibo de la correspondiente comunicación, manifiesten lo que consideren pertinente frente al mismo. Lo anterior, en atención al interés que les asiste en las resultas de este proceso por cuanto pueden verse afectados con la decisión definitiva que se adopte dentro de éste. Cuarto. Solicítese al Tribunal Administrativo de Boyacá que allegue en calidad de préstamo el expediente 15001-23-33-000-2020-02096-00, que corresponde al medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos promovido por la señora Claudia Patricia Pérez Rolón contra el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, Regional Boyacá, ya sea en original o vía electrónica al correo de la Secretaría General de esta Corporación. Quinto. Ténganse como pruebas los documentos aportados con la solicitud de amparo, con el valor probatorio que les corresponda según la ley. Sexto. Niégase el decreto de la medida provisional solicitada por la parte actora. Séptimo. Notifíquese por el medio más expedito y eficaz esta decisión a la parte tutelante.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”