CE-1001-03-15-000-2021-01862-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / RECURSO DE REPOSICIÓN – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para cuestionar la decisión que deniega la sustitución de testigos [E]n el presente asunto la demandante contaba con la reposición para recurrir la providencia cuestionada, toda vez que la misma fue proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar y según lo estipulado en el artículo 243 del CPACA, contra esta decisión no era procedente el recurso de apelación. (…) Por lo expuesto, considera esta Sala de Subsección que a la señora [A.R.E.] le asistía otro mecanismo de defensa para controvertir la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, consistente en negar la sustitución de testigos solicitada por la demandante, por lo que la accionante no puede pretender acudir directamente a la acción de tutela a fin de subsanar la omisión de ejercer oportunamente los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico vigente. (…9 En ese orden de ideas, son deberes jurídicos de las partes del proceso hacer uso de manera adecuada y oportuna de todas las herramientas que les dota el ordenamiento jurídico para controvertir las decisiones frente a las que se encuentran inconformes, siendo improcedente que posteriormente se pretendan revivir estas oportunidades procesales ya fenecidas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C. veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01862-00(AC)

Actor: ANA LORENZA RIVERA DE ESCOBAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR La Sala de Subsección decide la acción de tutela presentada por la señora Ana Lorenza Rivera de Escobar, a través de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la paz, debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y dignidad humana, ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia del 21 de enero de 2021, proferida dentro del medio de reparación directa con número de radicación 13001-23-33-000-2017-01063-00.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales a la paz, debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y dignidad humana, se fundamenta en los siguientes

1. HECHOS El 21 de noviembre de 2017, la señora Ana Lorenza Rivera Escobar, presentó medio de control de reparación directa que en primera instancia correspondió al

Tribunal Administrativo de Bolívar. En dicha demanda, la accionante solicitó que se tuvieran en cuenta los testimonios de los señores Juan Castellar, Enrique Bolaños y Olga Barreto. No obstante, en la

actualidad su salud física y mental, ha decaído como consecuencia de las secuelas psicológicas que les dejó el desplazamiento forzado del que fueron víctimas. Así las cosas, la repetición de los sucesos en la mente de los afectados ha hecho que presenten trastornos psicológicos, depresión e insomnios progresivos, por lo que hacer parte de eventos que reviven su victimización presenta múltiples factores de riesgo a su salud mental y discapacidad. Como muestra de ello, cuando se han presentado a audiencias les han dado ataques de nervios, y han tratado de lanzarse a vehículos de carga pesada en marcha. El 19 de enero de 2021, la accionante solicitó al Tribunal Administrativo de Bolívar, cambiar los testigos de los señores Juan Castellar Vásquez, Enrique Bolaños y Olga Moissl Barreto y pide que se reciban los testimonios de Rafael Polo Anillo, Eguidya Magoth Escobar Vasquez y William del Milagro Sierra. La anterior solicitud fue rechaza en audiencia de pruebas celebrada el 21 de enero de 2021 y las víctimas en mención fueron convocadas para que se presentaran en calidad de testigos, para la continuación de la misma el 21 de abril de 2021.

2. PRETENSIONES La accionante requiere lo siguiente: « Sírvase su señoría tutelar los derechos fundamentales a la verdad, como principio fundamental del proceso, al debido proceso, al efectivo acceso a la administración de justicia, a la integridad, a la dignidad Humana, a la igualdad, de las personas de la tercera edad; de mis poderdantes ANA

LORENZA RIVERA DE ESCOBAR y OTROS, al no poderse recepcionar las declaraciones de testigos presenciales de los horrores sufridos a raíz del desplazamiento sufrido; y en consecuencia ordene a Despacho 05 Tribunal Administrativo - Bolívar - Cartagena, a que se acepte el cambio de los testigos señores JUAN CASTELLAR VASQUEZ, ENRIQUE BOLAÑOS, OLGA MOISSL BARRETO, por el de los señores JOSE LUIS ARRIETA

SALAZAR, WILLIAM DEL MILAGRO SIERRA, ERLINDA LUZ

HAMBURGER SIERRA, SANDRA LUZ HAMBURGER SIERRA, LOREIDA MARGARETH CARO CASTELLAR y RAFAEL POLO ANILLO de conformidad con la constitución política y los tratados internacionales ratificados por Colombia.

3. Tutelar los derechos de los señores JUAN CASTELLAR VASQUEZ, ENRIQUE BOLAÑOS, OLGA MOISSL BARRETO, quienes debido a su edad, la mala alimentación, los fuertes impactos que han vivido viendo como masacran a sus familiares, las enfermedades que los acosan como la presión, diabetes, no tienen control de esfínteres alteraciones nerviosas, amnesia, ansiedad, desvariaciones (sic)

2. Ordene al Despacho 05 Tribunal Administrativo - Bolívar - Cartagena, la citación de los señores JUAN CASTELLAR VASQUEZ, CARMELO RIVERA

ARIÑA, ENRIQUE BOLAÑOS, OLGA MOISSL BARRETO, por el de los

señores JOSE LUIS ARRIETA SALAZAR, WILLIAM DEL MILAGRO

SIERRA, ERLINDA LUZ HAMBURGER SIERRA, SANDRA LUZ HAMBURGER SIERRA, LOREIDA MARGARETH CARO CASTELLAR y RAFAEL POLO ANILLO, mayores de edad, para que rindan testimonio el día que a bien tenga programar la audiencia».

3. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La señora Ana Lorenza Rivera de Escobar sostiene que el Tribunal Administrativo de Bolívar desconoció que, con la solicitud de cambio de testigos, lo único que pretende es proteger los derechos de los señores Juan Castellar Vásquez, Enrique Bolaños y Olga Moissl, ya que por las situaciones que han vivido, debido a su desplazamiento forzado, no gozan de buena salud mental y asistir a la audiencia programada, los puede afectar gravemente.

1. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 10 de mayo de 2021, fue admitida la presente acción de tutela y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Bolívar, como accionado; y a la Nación – Ministerio del Interior, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que, dentro del término de los tres (3) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela.

Por último, notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que, de considerarlo necesario, interviniese en el asunto.

2. INTERVENCIONES 5.1. El Ministerio del Interior manifestó que la accionante no cumplió con el deber de desplegar todos los mecanismos judiciales que contempla la ley para la defensa de sus derechos, toda vez que si el juez de instancia rechazó la solicitud

de pruebas testimoniales para remplazar los testigos que considera que se encuentran incapacitados para rendir informe, dicha decisión es susceptible de recurso de apelación, conforme a lo establecido en el numeral 9 del artículo 243 del CPACA, e incluso en su reforma en el artículo 62 numeral 7 de la Ley 2080 de 2021, por lo que solicitó rechazar por improcedente la presente acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 numeral 8 del Decreto 1983 de 2017. «Las acciones de tutela dirigidas contra el Consejo Superior de la Judicatura y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia y a prevención, a la Corte Suprema de Justicia o al Consejo de Estado y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4 del presente decreto».

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si:  ¿La presente demanda de tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad?

De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si:  ¿El Tribunal Administrativo de Bolívar, al expedir la providencia de 21 de enero de 2021, que rechazó la solicitud de cambio de testigos realizada por la accionante, vulneró sus derechos fundamentales a la paz, debido

proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y dignidad humana? En función de dar respuesta a los anteriores interrogantes, procederá la Sala a analizar sobre: (i) la procedencia de la acción de tutela (ii) agotamiento de recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial y (iii) estudio del caso concreto.

3. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente1 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de estos, y en esa medida las controversias que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración

jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. 1 Corte Constitucional. Sentencia C-590-2005. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 1100103-15-000-2009-01328-01(IJ) Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son:

1. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii. Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez.

Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela. Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.

1. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.
2. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi. Que no se trate sentencias de tutela.

3.1. EL AGOTAMIENTO DE RECURSOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS

DE DEFENSA JUDICIAL.

Respecto del requisito de agotamiento de recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: «2. Igualmente, ha sostenido la Corte que el amparo no busca excluir a la jurisdicción ordinaria del conocimiento de los asuntos que le son propios. La tutela, por el contrario, se constituye en un mecanismo que asegura en forma especial y excepcional la intangibilidad del núcleo esencial de los derechos fundamentales vulnerados, cuando no existan instrumentos ordinarios que permitan dicha protección. Por ello, la

acción de tutela resulta improcedente, en virtud de su naturaleza subsidiaria y residual, cuando el actor tiene o tuvo a su disposición otros mecanismos judiciales de defensa. Así las cosas, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación “[q]uien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por lo tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal”»3. Como se puede evidenciar, uno de los requisitos generales de procedibilidad consiste en que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial al alcance de la persona afectada. En consecuencia, se debe hacer uso de los mismos o señalar las razones por las cuales se renuncia a ello por la amenaza de que se configure un perjuicio irremediable. El argumento de improcedencia en comento tiene sustento en los deberes jurídicos que tienen las partes en el trámite de los procesos judiciales para impugnar o controvertir las decisiones con las que están en desacuerdo y cuya oportunidad se establece en cada uno de los estatutos que rigen el proceso de que se trate.

4. CASO CONCRETO En el presente asunto, la señora Ana Rivera de Escobar reprocha la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Bolívar, mediante la cual se negó su solicitud de cambio de 3 testigos, en la demanda de reparación directa interpuesta por aquella.

En sentir de la accionante, con la providencia acusada el Tribunal Administrativo de Bolívar desconoció que la solicitud de cambio de testigos obedece a los padecimientos psicológicos que presentan los señores Juan Castellar, Enrique Bolaños y Olga Barreto, quienes con el paso de tiempo han tenido afectaciones en su salud mental como consecuencia del desplazamiento forzado del que fueron víctimas. Una vez revisado en auto cuestionado, se encuentra que la demandante allegó memorial el 19 de enero de 2021, a través del cual solicitó que los testimonios que se habían decretado, específicamente los correspondientes a los señores Juan Castellar Vásquez, Enrique Bolaño y Olga Moissl Barreto, se intercambiaran por los de Rafael Polo Anillo, Eguidya Margoth Escobar Vásquez y William del Milagro Sierra. El Tribunal Administrativo de Bolívar en audiencia de pruebas practicada el 21 de enero de 2021, consideró lo siguiente: «(…) Sea lo primero precisar que el artículo 212 del CPACA señala las oportunidades probatorias procesales, limitando el momento en que deben aportarse y solicitarse las pruebas no siendo esta etapa procesal, el momento legal para solicitarlo, pues de acceder a ello, se estaría 3 Corte Constitucional, sentencia T – 874 de 11 de julio de 2000. incumpliendo con el carácter preclusivo de las etapas procesales, lo que, a

su vez, atenta contra el debido proceso y derecho de defensa. Por lo tanto, al encontrarnos en el periodo probatorio, este Despacho procederá negar lo solicitado, considerando que no es la oportunidad procesal para solicitar una nueva prueba. (…) Primero: negar la sustitución de los testigos solicitados por la parte demandante». Frente a la anterior decisión, la parte demandante solicitó una nueva audiencia para la práctica de los testimonios que no se realizaron y no interpuso recurso alguno. Así la cosas, en primer lugar, es necesario señalar que en el caso concreto, la norma aplicable es la vigente al momento de la celebración de la audiencia inicial, 14 de octubre de 2020, por ser la fecha en que se decretaron las pruebas. Es decir la Ley 1437 de 2011. En ese orden de ideas, el artículo 242 de dicha ley, señala lo siguiente: «Reposición. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica». Seguidamente el artículo 243 de Ley 1437 de 2011, establece que: «Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos. (…)

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente». Negrilla fuera de texto Conforme a los párrafos precedentes, en el presente asunto la demandante contaba con la reposición para recurrir la providencia cuestionada, toda vez que la

misma fue proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar y según lo estipulado en el artículo 243 del CPACA, contra esta decisión no era procedente el recurso de apelación. Por lo expuesto, considera esta Sala de Subsección que a la señora Ana Rivera de Escobar le asistía otro mecanismo de defensa para controvertir la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, consistente en negar la sustitución de testigos solicitada por la demandante, por lo que la accionante no puede pretender acudir directamente a la acción de tutela a fin de subsanar la omisión de ejercer oportunamente los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico vigente. En ese orden de ideas, son deberes jurídicos de las partes del proceso hacer uso de manera adecuada y oportuna de todas las herramientas que les dota el ordenamiento jurídico para controvertir las decisiones frente a las que se encuentran inconformes, siendo improcedente que posteriormente se pretendan revivir estas oportunidades procesales ya fenecidas. Así las cosas, esta Sala de Subsección rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Ana Rivera de Escobar, al no encontrarse cumplido el requisito de subsidiariedad.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV. FALLA PRIMERO. – RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la tutela presentada por la señora Ana Lorenza Rivera de Escobar, por las razones expuestas en la parte

motiva de esta decisión. SEGUNDO. – LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERO. – De no ser impugnada esta sentencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CUARTO. - REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS