CE-1001-03-15-000-2021-01892-00 (AC) A

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE APELACIÓNMecanismo de defensa idóneo y eficaz contra el auto que decreta medidas cautelares / FALTA DE PRUEBA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE [E]l artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. (…) En el caso objeto de estudio, el actor le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al Tribunal Administrativo del Cauca, corporación que, al proferir el auto de 12 de abril del año en curso, según afirma, no tuvo en cuenta que ya se había presentado una demanda por los mismos hechos y contra las mismas personas, la cual ya fue resuelta tanto en primera como en segunda instancia por los respectivos jueces. (…) De conformidad con lo expuesto, se advierte que la solicitud de amparo es improcedente, toda vez que carece del requisito de subsidiariedad, en la medida en que la providencia que se cuestiona se profirió en un proceso que aún se encuentra en curso y respecto de la cual el actor no agotó los mecanismos judiciales que tenía a su alcance para proteger los derechos que considera vulnerados, pues, de acuerdo con el numeral 5, del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, contra el auto que decrete una medida cautelar

procede el recurso de apelación. Sin embargo, no se advierte que el actor haya formulado dicho recurso. Aunado a lo anterior, no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que habilite al juez constitucional a intervenir, como mecanismo transitorio, en asuntos que no son de su competencia, pues el actor ni siquiera hace una manifestación al respecto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 243

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de junio dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01892-00 (AC)

Actor: JOSÉ CELIO PRIETO BENACHI

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA / Presupuestos de procedencia / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / Improcedencia de la acción de tutela toda vez que el actor no agotó los mecanismos ordinarios que tenía a su alcance / asunto aún en curso / no acreditó un perjuicio irremediable.

1 Surtido el trámite de ley , sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por el señor José Celio Prieto Benachi en contra del Tribunal

Administrativo del Cauca.

I. A N T E C E D E N T E S

A. De la demanda y sus fundamentos 1.- El 22 de abril de 2021, el señor José Celio Prieto Benachi presentó acción de tutela en procura de obtener la salvaguarda de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y de elegir y ser elegido, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Cauca, al proferir el auto de 12 de abril de 2021, mediante el cual se admitió la demanda y se decretó como medida provisional la suspensión de la Resolución 011 de 16 de marzo de 2021, dentro del proceso de nulidad electoral (rad. 19001-23-33-004-2021-00121-00) que promovió el señor Andrés Fernando Chavarro González en su contra y frente a Edilma Zambrano Collahuazo. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente:

1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. <<PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales y constitucionales establecidos en el artículo 29 de la constitución nacional, al debido proceso / Debido proceso Administrativo a la defensa, articulo 35 y a la participación política artículos 40, derecho de acceso a la administración de Justicia

artículo 229 de la Constitución Política.

SEGUNDO: como medida provisional se suspenda auto interlocutorio No 242 de 2021 que en este caso está vulnerando mis derechos fundamentales que con anterioridad señale en este instrumento constitucional y que en tal virtud 2 se restablezca la curul que obtuve mediante elección popular al concejo del municipio de Santander de Quilichaocauca>> . 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada con base en el artículo 86 Superior, de las pruebas 3 allegadas y de lo expuesto por el accionante se tiene que : 3.1.- El 7 de abril de 2021, el señor Andrés Fernando Chavarro González, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, presentó demanda contra José Celio Prieto Benachi y Edilma Zambrano Collahuazo, con el fin de que se declarará la nulidad de la Resolución 011 del 16 de marzo de 2021, por medio de la cual el Concejo de Santander de Quilichao suplió la vacante dejada por los señores William Fajardo Mina, Luis Fernando Golú Grisales y William Álvaro Medina Ortega con los allí demandados. Además, solicitó como medida provisional, la suspensión del referido acto. 3.2.- La demanda fue admitida mediante auto 242 de 12 de abril de 2021, providencia en la que además se decretó la “SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la Resolución N° 011 del 16 de marzo de 2021, expedida por el Concejo de Santander de Quilichao a través de la cual, se llenó la vacante dejada por los señores William Fajardo Mina, Luis Fernando Golú Grisales y William Álvaro Medina Ortega con los

aquí demandados”. 4.- Como fundamento de sus pretensiones, advierte que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta que ninguna persona puede ser juzgada dos (2) veces por los mismos hechos, pues el señor Andrés Fernando Chavarro González ya había interpuesto una demanda de nulidad electoral, con radicado 19001-23-33-001-2019-00369-00 contra William Fajardo Mina, Luis Fernando Golú Grisales, William Álvaro Medina Ortega, Edilma Zambrano Collaguazo, José Celio Prieto Benachi, Víctor Hugo Bustos Conda, Amparo Rivera Agredo, Darlem Ximena Agudelo Pineda y Duby Alejandra Orejuela Agudelo; la cual fue resuelta en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cauca y, en segunda, por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 4.1.- Agregó que en la primera demanda de nulidad se declaró la nulidad parcial del acto de elección de William Fajardo Mina, Luis Fernando Golú Grisales y William Álvaro Medina Ortega, como concejales de Santander de Quilichao, y se negaron las demás pretensiones de la demanda, es decir, las hechas contra el señor Prieto Benachi y los demás. 4.2.- Señaló que se le está vulnerando el derecho a elegir y ser elegido no solo a él, sino también a sus electores. 4.3.- Finalmente, arguye que la “inaplicabilidad del fundamento fáctico base para la expedición del auto interlocutorio 242 por el Tribunal 45 Administrativo del Cauca fue declarado como inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-334 de 2014 ” .

B. Del trámite procesal y la contestación de la demanda

5.- Esta Sala, por auto del 29 de abril del año en curso, dispuso admitir la acción de tutela, resolver la medida provisional solicitada y notificar a la autoridad judicial demandada, al tiempo de vincular a Andrés Fernando Chavarro González y Edilma Zambrano Collahuazo, como terceros interesados en las resultas del proceso, “para que se pronunciaran en relación con los hechos contenidos en la solicitud de 6 amparo y ejercieran los derechos de contradicción y defensa” . 5.1.- Igualmente, allí se requirió al Tribunal Administrativo del Cauca para que remitiera, en calidad de préstamo, los expedientes identificados con los radicados 19001-23-33-004-2021-00121-00 y 19001-23-33-001-2019-00369-00. (i) Ni la parte accionada, ni los terceros vinculados contestaron la demanda de tutela, a pesar de haber sido notificados por medio de correo electrónico el 7 de mayo del año en curso. (ii) Remisión del expediente digital del proceso contencioso administrativo de reparación directa. 2 Expediente digital, Folio 4 del escrito de demanda. 3 Expediente digital, Folio 1 del escrito de demanda. 4 En dicha sentencia se declaró exequible la expresión “al momento de la elección”, contenida en el numeral 8 del artículo 275 y en el literal a) del numeral 1 del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011. 5 Expediente digital, Folios 2 y 3 del escrito de demanda. 6 Expediente digital, Folio 1 del mencionado proveído.

2 6.- El Tribunal Administrativo del Cauca se sirvió allegar al presente trámite los expedientes digitales radicados con los números 1900123-33-004-2021-00121-00 y 19001-23-33-001-2019-00369-00, contentivos de los procesos contenciosos administrativos de nulidad electoral que promovió el señor Andrés Fernando Chavarro González contra José Celio Prieto Benachi, Edilma Zambrano, entre otros.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

C. De la acción de tutela contra providencias judiciales 7.- La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo del 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación 7 con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales . 7.1.- Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia del mecanismo de amparo constitucional contra providencias judiciales y reiteró que dicha acción es apenas un instrumento de carácter residual y subsidiario para la protección de los 8 derechos fundamentales, tal y como lo señala el artículo 86 Superior . 7.2.- Así entonces, esta Corporación no ha vacilado en reiterar que los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del 9 mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son los siguientes : - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. - Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se

trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de inmediatez. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, - Que no se trate de sentencias de tutela. 7.3 A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha decantado la jurisprudencia constitucional a partir de la Sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen relación a los denominados defectos materiales, identificados y definidos 10 como las fuentes de vulneración de derechos fundamentales : (i) orgánico; (ii) sustantivo; (iii) procedimental; (iv) fáctico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente judicial; y (viii) violación directa de la Constitución. 7.4.- De lo que hasta ahora ha sido reseñado, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos 11 arriba mencionados, los cuales deben ser adecuadamente formulados por el interesado .

D. Análisis del caso concreto 8.- En los términos precedentes, esta Sala se ocupará, en lo que sigue, de verificar si los hechos que se alegan en la presente causa

cumplen con los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, particularmente si cumple el requisito de subsidiariedad. Solo en el evento de acreditarse, pasará a abordar el estudio de los demás criterios con el fin de establecer si el Tribunal Administrativo del Cauca incurrió en el yerro alegado por el accionante y si se justifica la adopción de medidas de protección de los derechos fundamentales invocados. 8.1.- Así pues, en virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00 (AC). 10

10 Es de anotar que la jurisprudencia constitucional en torno a las vías de hecho evolucionó para comprender situaciones que no despojaban a la providencia de su condición de tal, pero que aún llevaban a un desconocimiento de derechos fundamentales, por lo cual se cambió el vocablo de vía de hecho por causal específica de procedibilidad. Cfr. Sentencias T774 de 2004 y T-453 de 2005 de la Corte Constitucional. 11 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, entre otras. Cfr. Sentencias de la Corte Constitucional SU-556 de 2016, SU-542 de 2016 y SU-490 de 2016. 3 mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 12 13 8.2.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los 14 derechos invocados. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó :

<<La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales>>. 8.3.- En el caso objeto de estudio, el actor le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al Tribunal Administrativo del Cauca, corporación que, al proferir el auto de 12 de abril del año en curso, según afirma, no tuvo en cuenta que ya se había presentado una demanda por los mismos hechos y contra las mismas personas, la cual ya fue resuelta tanto en primera como en segunda instancia por los respectivos jueces. 8.4.- Al respecto, cabe recordar que cuando se cuestionan providencias judiciales, la subsidiariedad debe considerarse a partir de dos

circunstancias. La primera, si el proceso judicial ha terminado y, la segunda, si aún se encuentra en curso. En el último caso, la competencia del juez de tutela es aún más restringida, pues la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo alternativo o paralelo para resolver los problemas jurídicos o desavenencias que por naturaleza deben resolverse al interior de los procesos judiciales. 15 Sobre el particular, la Corte Constitucional ha explicado : <<En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que 16 el proceso judicial se encuentre en curso . Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional. De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales>> (Se resalta). 8.5.- En ese orden de ideas, por regla general, la acción de tutela no procede cuando el proceso judicial en el que se han expedido las providencias acusadas aún está en trámite, habida cuenta de que es el propio proceso el escenario adecuado para hacer valer los derechos que las partes estimen vulnerados.

8.6.- No obstante lo anterior, la Corte ha precisado que puede acudirse a la acción de amparo, de manera transitoria, si se demuestra la violación de derechos fundamentales, así como la existencia de un perjuicio irremediable que únicamente se pueda evitar con la intervención del juez de tutela. 8.7.- La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo 17 necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales” . 12 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 13 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)”

14

Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

15

Sentencia T-113 de 2013.

16

Cita original de la sentencia: «En la sentencia T-211 de 2009, la Sala precisó: “(…) el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso. En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio”».

17 Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225 de 1993 y SU-086 de 1999. 4 8.8.- De conformidad con lo expuesto, se advierte que la solicitud de amparo es improcedente, toda vez que carece del requisito de subsidiariedad, en la medida en que la providencia que se cuestiona se profirió en un proceso que aún se encuentra en curso y respecto de la cual el actor no agotó los mecanismos judiciales que tenía a su alcance para proteger los derechos que considera vulnerados, pues, 18 de acuerdo con el numeral 5, del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, contra el auto que decrete una medida cautelar procede el

recurso de apelación. Sin embargo, no se advierte que el actor haya formulado dicho recurso. 8.9. Aunado a lo anterior, no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que habilite al juez constitucional a intervenir, como mecanismo transitorio, en asuntos que no son de su competencia, pues el actor ni siquiera hace una manifestación al respecto. 9.- Así las cosas, al no cumplirse el requisito de subsidiariedad, esta Sala declarará improcedente el amparo solicitado 10.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- F A L L A PRIMERO. - DECLARAR improcedente el amparo solicitado por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz. TERCERO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

19

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 18 “ARTÍCULO 243. APELACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Son apelables las sentencias de primera instancia y

los siguientes autos proferidos en la misma instancia:

5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar”.

19

Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace

http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. 5