CE-1001-03-15-000-2021-02151-00 (AC) A

ADMISIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA / MEDIDA PROVISIONAL / SUSPENSIÓN DE PROVIDENCIA EN PROCESO DE NULIDAD ELECTORAL– Se niega al no satisfacer los requisitos de urgencia y necesidad El Decreto 2591 de 1991 facultó al juez para que, de oficio o a petición de parte, ordene «lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante». (…) Según la norma citada, el juez de tutela está facultado para decretar, en cualquier estado del proceso, las medidas que estime pertinentes para la protección de los derechos fundamentales invocados. La adopción de esas medidas provisionales requiere, por supuesto, que prima facie se advierta la vulneración manifiesta de derechos fundamentales y que se encuentre que esas medidas son necesarias, pertinentes y urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Tal como lo ha advertido esta Corporación, el decreto de una medida cautelar supone el cumplimiento de dos condiciones: (i) periculum in mora y (ii) fumus boni iuris. La primera (peligro en la mora judicial), se concreta en que la medida precautelativa se debe activar cuando se evidencia que una eventual decisión de fondo resultaría inane en un momento determinado, lo que obliga a que exista una intervención urgente. La segunda (humo de buen derecho), se puede entender como un correlato del acceso efectivo a la administración de justicia, en el que el funcionario judicial puede adoptar una medida de protección transitoria cuando sea evidente la afectación de los derechos fundamentales invocados, sin que en

ningún caso se deba entender como una decisión de fondo del asunto objeto de estudio. (…) En el caso particular, el propósito de la medida cautelar solicitada por la señora [E.Z.C.] es que se ordene la suspensión del auto del 12 de abril de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del proceso proceso de nulidad electoral con radicado 19001-23-33-001-2019-00121-00, mediante el cual se suspendió provisionalmente el acto que declaró su elección como concejal del municipio de Santander de Quilichao para el periodo constitucional 2020-2023. A juicio de la señora [Z.C.], dicha providencia vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a elegir y ser elegido, por cuanto se fundó en una prueba trasladada que no reúne los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para este tipo de asuntos. Sin embargo, a simple vista, el Despacho no advierte que con la decisión mencionada se estén vulnerando gravemente los derechos fundamentales invocados por la parte actora o que se configure un perjuicio irremediable, al punto que se imponga decretar medidas provisionales y urgentes para evitar la vulneración o la materialización del perjuicio alegado. En otras palabras, en este caso no se cumplen las condiciones establecidas por la jurisprudencia para el decreto de la medida cautelar solicitada (fumus boni iuris y periculum in mora), pues, de entrada, no existe un principio de certeza acerca de la afectación de los derechos cuya protección reclama la parte actora, ni se avizora que estos puedan resultar definitivamente menoscabados

mientras se decide la presente controversia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERASUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02151-00 (AC)

Actor: EDILMA ZAMBRANO COLLAGUAZO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Referencia: AUTO QUE ADMITE TUTELA Y DECIDE MEDIDA CAUTELAR

I. ANTECEDENTES La señora Edilma Zambrano Collaguazo interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca, con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a elegir y ser elegido, que consideró vulnerados por el auto del 12 de abril de 2021, proferido en el proceso electoral con radicado número 19001-23-33-004-202100121, por medio del cual se admitió la demanda de nulidad electoral instaurada por el señor Andrés Fernando Chavarro González y se decretó la suspensión provisional del acto de elección de la aquí demandante y del señor José Celio Prieto Benachí, como concejales del municipio de Santander de Quilichao para el periodo constitucional 2020-2023.

Concretamente, a título de medida provisional, la parte demandante solicitó que «se suspenda auto interlocutorio No. 242 de 2021 que con anterioridad señalé en

este instrumento constitucional y que en tal virtud se restablezca la curul que obtuve mediante elección popular al concejo del municipio de Santander de Quilichao – Cauca».

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así expresamente lo autorice la ley.

El Decreto 2591 de 1991 facultó al juez para que, de oficio o a petición de parte, ordene «lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante». Al respecto, en su artículo 7º, señala: Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere 2 necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida

de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso. El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado. Según la norma citada, el juez de tutela está facultado para decretar, en cualquier estado del proceso, las medidas que estime pertinentes para la protección de los derechos fundamentales invocados. La adopción de esas medidas provisionales requiere, por supuesto, que prima facie se advierta la vulneración manifiesta de derechos fundamentales y que se encuentre que esas medidas son necesarias, pertinentes y urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Tal como lo ha advertido esta Corporación, el decreto de una medida cautelar supone el cumplimiento de dos condiciones: (i) periculum in mora y (ii) fumus boni iuris. La primera (peligro en la mora judicial), se concreta en que la medida precautelativa se debe activar cuando se evidencia que una eventual decisión de fondo resultaría inane en un momento determinado, lo que obliga a que exista una intervención urgente. La segunda (humo de buen derecho), se puede entender como un correlato del acceso efectivo a la administración de justicia, en el que el funcionario judicial puede adoptar una medida de protección transitoria cuando sea evidente la afectación de los derechos fundamentales invocados, sin que en ningún caso se deba entender como una decisión de fondo del asunto objeto de

estudio1. La Corte Constitucional, en la sentencia SU-913 de 20092, precisó que estos dos presupuestos deben estar demostrados de manera concurrente, a fin de asegurar la proporcionalidad y la congruencia de la medida: 1 Ver, entre otras, las siguientes providencias: (i) auto del 16 de mayo de 2017, expediente 11001-03-15-0002017-01198-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e), y (ii) auto del 29 de marzo de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-01228-00, M.P. María Adriana Marín. 2 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 3 El primero, periculum in mora, tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo. Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso. El segundo, fumus boni iuris, aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal. En suma, las medidas provisionales previstas en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 buscan evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o que la vulneración del derecho fundamental sea más gravosa y que pueda traducirse en un perjuicio irremediable.

III. CASO CONCRETO En el caso particular, el propósito de la medida cautelar solicitada por la señora

Edilma Zambrano Collaguazo es que se ordene la suspensión del auto del 12 de abril de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del proceso proceso de nulidad electoral con radicado 19001-23-33-001-2019-0012100, mediante el cual se suspendió provisionalmente el acto que declaró su elección como concejal del municipio de Santander de Quilichao para el periodo constitucional 2020-2023. A juicio de la señora Zambrano Collaguazo, dicha providencia vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a elegir y ser elegido, por cuanto se fundó en una prueba trasladada que no reúne los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para este tipo de asuntos. Sin embargo, a simple vista, el Despacho no advierte que con la decisión mencionada se estén vulnerando gravemente los derechos fundamentales invocados por la parte actora o que se configure un perjuicio irremediable, al punto que se imponga decretar medidas provisionales y urgentes para evitar la vulneración o la materialización del perjuicio alegado. En otras palabras, en este caso no se cumplen las condiciones establecidas por la jurisprudencia para el decreto de la medida cautelar solicitada (fumus boni iuris y periculum in mora), pues, de entrada, no existe un principio de certeza acerca de la afectación de los derechos cuya protección reclama la parte actora, ni se avizora que estos puedan resultar definitivamente menoscabados mientras se decide la presente controversia. 4 Ciertamente, para determinar la violación de los derechos fundamentales al debido

proceso, a la defensa, de acceso a la administración de justicia, y a elegir y ser elegido, será necesario un estudio de fondo, detallado e integral de la situación particular que expuso el demandante, el cual se realizará en la sentencia, una vez se cuente con elementos de juicio suficientes. Como consecuencia, la medida cautelar solicitada será denegada. Por lo expuesto, el Despacho RESUELVE: PRIMERO. Admitir la demanda de tutela presentada por la señora Edilma Zambrano Collaguazo contra el Tribunal Administrativo del Cauca, con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a elegir y ser elegido. SEGUNDO. En calidad de parte demandada, notifíquese a los magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca. Entrégueseles copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación, rindan el informe que corresponda. TERCERO. En calidad de terceros con interés, notifíquese a los señores Andrés Fernando Chavarro González y José Celio Prieto Benachí, toda vez que intervinieron en el proceso de nulidad electoral con radicado 2021-00121-00. Ofíciese a la Secretaría del Tribunal Administrativo del Cauca, a fin de que suministre la dirección en la que pueden ser notificadas las personas antes mencionadas. En todo caso, publíquese esta providencia en la página web del Consejo de Estado, a fin de que, si a bien lo tienen, en los dos días siguientes, intervengan en el presente proceso.

CUARTO. Notifíquese a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso. Para practicar dicha notificación, se remitirá mensaje al buzón de correo electrónico de la entidad, informándole que el expediente queda a su disposición, por si desea revisarlo e intervenir. 5 QUINTO. El expediente permanecerá en la Secretaría a disposición de las partes y el tercero, por el término de dos (2) días, para que ejerzan los derechos que pretendan hacer valer. SEXTO. Tener como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos allegados con la demanda. SÉPTIMO. Denegar la medida provisional solicitada en la demanda. OCTAVO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN

6