CE-1001-03-15-000-2021-02161-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBICA / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO / ARCHIVO DE PROYECTO DE LEY – Reforma a la salud [L]a carencia actual de objeto por hecho superado tiene lugar cuando al momento de dictar la sentencia de tutela, los supuestos fácticos que originaban la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, ya se han superado. (…) En el presente asunto, se resuelve la acción de tutela interpuesta por la señora [M.E.D.M.] y el señor [N.J.P.M.] en contra de la Nación – Presidencia de la República y del Congreso de la República, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, ocurrida con ocasión de la presentación del Proyecto de Ley 010 de 2020. (…) por medio de cual se dictan disposiciones orientadas a garantizar el derecho fundamental a la salud dentro del Sistema General de Seguridad Social, de conformidad con la Ley 1751 de 2015, y la sostenibilidad del sistema de salud, (…) se advierte el trámite dado al proyecto de ley, especialmente, la constancia del orden del día dispuesto para la Sesión Conjunta del 19 de mayo de 2021, en donde se sometió a discusión y votación siendo archivado en primer debate por el Congreso de la República. Así las cosas, (…) se declarará la carencia actual de objeto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C. tres (03) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02161-00 (AC)

Actor: MARÍA ESTELA DURÁN MAURY Y OTRO

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la acción de tutela interpuesta por la señora María Estela Durán Maury y el señor Naudin José Parra Mendoza en contra de la Nación – Presidencia de la República y del Congreso de la República, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión de la presentación del Proyecto de Ley 010 de 20201.

I. ANTECEDENTES 1 Por medio de cual se dictan disposiciones orientadas a garantizar el derecho fundamental a la salud dentro del Sistema General de Seguridad Social, de conformidad con la Ley 1751 de 2015, y la sostenibilidad del sistema de salud.

La solicitud de protección de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud se fundamenta en los siguientes:

1. HECHOS El 20 de julio de 2020 fue radicado ante la Secretaría General del Senado de la República el Proyecto de Ley No. 010 de 2020 Senado – 425 de 2020 Cámara, por medio del cual se pretendía una reforma del derecho fundamental a la salud en el marco del Sistema General de Seguridad Social, con base en lo dispuesto en la Ley 1751 de 2015 y el principio de sostenibilidad del sistema de salud.

Según se señala en el escrito de tutela, dicha proposición quebranta la idea de

Estado Social de Derecho, que hace relación a la forma de organización política que tiene como uno de sus objetivos combatir las penurias económicas o sociales, así como las desventajas de diversos sectores de la población, prestándoles asistencia y protección.

2. PRETENSIONES Solicita la parte accionante lo siguiente: «Primera: Se nos garantice la protección el derecho a la vida, el derecho a la salud y demás artículos mencionados anteriormente derechos fundamentales

(sic) y archiven ese proyecto o lo mejoren a favor del colombiano.

Segunda: Que los proyectos ley presentados no vulneren los derechos constitucionales fundamentales ni los DHI.

Tercera: En lo posible el programa de cada día a la seis pm que dirige el presidente Iván Duque deje de ser televisado que sea mejor en YouTube que es gratis y ahorraría gasto público».

3. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que el Proyecto de Ley 010 de 2020 vulnera lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política al haber sido interpuesto sin escuchar a la opinión pública y sin tener en cuenta la voluntad del constituyente primario.

Asimismo, sostiene que se afecta el artículo 11 constitucional, porque con el citado trámite legislativo no se avanza en la garantía del derecho fundamental a la salud, como lo determina la ley estatutaria que regula la materia, sino que persiste en la prestación de servicios limitados para la enfermedad y desconoce las acciones necesarias para el logro del mejor nivel de bienestar posible en la población. De igual modo, señala que el Gobierno Nacional ni el Congreso de la República están combatiendo las penurias económicas de los colombianos con esas reformas, así como tampoco se solucionan las desventajas de los diversos

sectores sociales, sino que persiste el irrespeto a la dignidad humana, al derecho fundamental al trabajo y al principio de prevalencia del interés general.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 6 de mayo de 2021, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a la Nación – Presidencia de la República y al Congreso de la República, como accionados, para que ejercieran su derecho de defensa.

Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, de considerarlo necesario, interviniera en el presente asunto.

5. INTERVENCIONES 5.1. La senadora Aydee Lizarazo Cubillos rindió informe y solicitó que se nieguen las pretensiones de la tutela de la referencia, por cuanto no se ha demostrado que los hechos base de la acción demuestren una vulneración a los derechos fundamentales a la vida y la salud de los accionantes.

Indicó que no es autora del Proyecto de Ley 010 de 2020 y que este aún no ha sido sancionado como ley de la República, pues se encuentra en estudio en las Comisiones Séptima del Senado y Cámara de Representantes, en razón a las funciones constitucionales otorgadas a la Rama Legislativa, de conformidad con los artículos 114 y 150 de la Constitución Política. Finalmente, precisó que el partido político MIRA, del cual es miembro, ha realizado un estudio detallado del proyecto, el cual ha sido publicado en las páginas y redes sociales oficiales de su bancada, y decidieron no apoyar la iniciativa. 5.2. El representante Carlos Eduardo Acosta Lozano manifestó que, frente a su

corporación, existe una falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que el proyecto acusado se archivó por las Comisiones Séptimas conjuntas de la Cámara de Representantes. 5.3. El representante Faber Alberto Muñoz Cerón señaló que, en conjunto con su bancada del Partido Social de Unidad Nacional, con miras a garantizar los espacios de concertación, llevarían «a cabo la próxima semana» espacios de conversación y diálogo con los actores del sistema de salud en aras de garantizar la concertación en el proyecto, sin perjuicio de lo cual buscarían que su aprobación se dé con las mayores garantías de concertación y diálogo y como es por demás evidente, ante la falta de mayorías para su aprobación esta iniciativa no podrá salir adelante. 5.4. El senador Fabián Gerardo Castillo Suárez solicitó que se niegue la acción por no evidenciarse vulneración alguna de derechos fundamentales. Precisó que, frente a la iniciativa en cuestión, se ha surtido un amplio debate de socialización a través de más de 12 audiencias públicas, foros, conversatorios con los diferentes gremios, asociaciones, instituciones y actores del sistema; por lo que no ha vulnerado las garantías iusfundamentales de los accionantes. 5.5. El senador Gabriel Jaime Velasco Ocampo pidió que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, además de indicar que carecen de legitimación en la causa por pasiva. Manifestó que ni Senado de la República, ni ninguno de los miembros que componen esa célula legislativa, han incurrido en acción u omisión alguna que ocasione una vulneración de un derecho fundamental de los accionantes. Por el

contrario, en un ejercicio legítimo de la rama del poder público que componen, están realizando un proceso continuo de deliberación frente al Proyecto de Ley 010 de 2020. También expuso que se han hecho audiencias públicas para escuchar a todas las partes involucradas, tanto en el proceso de creación del proyecto como con aquellas que podrían verse afectadas: aseguradoras, comunidad científica, pacientes, miembros del Gobierno, etc. 5.6. El Senado de la República, a través de su secretario general Gregorio Eljach Pacheco, solicitó ser excluido del trámite de la presente acción, al no tener competencia para conocer los requerimientos ni las pretensiones de la parte accionante, en la forma como lo requiere. Manifestó que, en materia de acciones de tutela, cuando existen otros medios de defensa, los ciudadanos deben acudir a ellos cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional, es por ello que, quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales, debe haber agotado las herramientas disponibles para el efecto. 5.7. El senador Honorio Miguel Henríquez Pinedo contestó que, teniendo en cuenta el interés que despiertan estas discusiones en los ciudadanos, así como el impacto que tienen en su calidad de vida, analizará diligentemente las observaciones realizadas con relación al Proyecto de Ley 010 de 2020. 5.8. El Congreso de la República, mediante la Secretaría General, solicitó que se declare la carencia actual de objeto en la acción de la referencia, por cuanto el Proyecto de Ley 010 de 2020 fue archivado. 5.9. El representante José Luis Correa López pidió que se rechace por

improcedente la tutela, toda vez que no se le ha vulnerado derecho fundamental alguno a la señora María Estela Durán Maury, siendo claro que un proyecto de ley por sí solo no vulnera garantías iusfundamentales, al no encontrarse consagradas las circunstancias para que así sea. De igual manera, expuso que la presentación de un proyecto de ley es precisamente el ejercicio participativo y obligacional que tiene todo congresista, el cual se encuentra plenamente justificado en la Ley 5 de 1992 y en la Constitución Nacional. 5.10. El Senado de la República, por medio del jefe de la División Jurídica, realizó un recuento del trámite impartido al Proyecto de Ley 010 de 2020 en las distintas instancias del Congreso y concluyó que se debe negar la acción de tutela en cuestión, pues el objeto que se pretendía con la misma no existe y tampoco se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable y grave que requiera una intervención del juez constitucional. 5.11. El senador Manuel Viterbo Palchucán Chingal indicó que el proyecto de ley no es de su autoría ni de la bancada del Movimiento Autoridades Indígenas de Colombia – AICO, sin embargo, ha trasmitido sus preocupaciones frente a la reforma, la cual no profundiza el desarrollo de un modelo de salud intercultural que permita implementar un sistema indígena de salud propio. 5.12. La senadora Milla Patricia Romero Soto solicitó que se declare la carencia actual de objeto por hecho superado, en razón que se votó de manera positiva el archivo del proyecto de ley. 5.13. La senadora Nadia Blel Scaff rindió informe y pidió que se rechace por

improcedente la acción, en razón que el archivo de la iniciativa es una decisión de tipo política que debe ser tomada mediante votación, al interior de la célula legislativa, con autonomía e independencia de las demás ramas del poder público. 5.14. La Nación – Presidencia de la República, a través de una asesora, solicitó su desvinculación del presente asunto por falta de legitimación en la causa por pasiva.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».2

Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si:  ¿El objeto de la presente tutela se encuentra vigente de manera que pueda ser procedente el estudio de fondo de la acción?

De ser afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si:  ¿La Nación – Presidencia de la República y el Congreso de la República, con el trámite del Proyecto de Ley 010 de 2020, vulneraron los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la parte accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) las generalidades de la acción de tutela, ii) la carencia actual de objeto por hecho superado y iii) el estudio del caso concreto.

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 3.1. GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política, «toda persona tendrá 2 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Este mecanismo fue concebido por el Constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. La acción, sin embargo, es subsidiaria a de otras herramientas judiciales que

permiten proteger los derechos fundamentales del tutelante, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. 3.2. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO EN LA ACCIÓN DE TUTELA La figura de la carencia actual de objeto opera cuando la orden del juez de tutela, relacionada con las pretensiones de la demanda, no generaría ningún efecto en el plano jurídico, ni surtiría ninguna consecuencia. Generalmente, este fenómeno se produce a partir de dos eventos: el hecho superado y el daño consumado. En primer lugar, la carencia actual de objeto por hecho superado tiene lugar cuando al momento de dictar la sentencia de tutela, los supuestos fácticos que originaban la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, ya se han superado. «La carencia actual de objeto por hecho superado se da cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparoverbi gratia se ordena la práctica de la cirugía cuya realización se negaba o se reintegra a la persona despedida sin justa causa-, razón por la cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna».3 Cuando se produzca este evento, se debe demostrar que el hecho que generaba la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales del accionante en un caso concreto ya cesó, es decir, que se pruebe la satisfacción completa de lo que

se pretendía con la acción de tutela, tal como lo ha establecido la Corte Constitucional: «En estos casos, se debe demostrar que en realidad se ha satisfecho por completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela, esto es, que se demuestre el hecho superado, lo que autoriza a declarar en la parte resolutiva de la sentencia la carencia actual de objeto y a prescindir de orden alguna, con independencia de aquellas que se dirijan a prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su conducta y a advertirle de las sanciones a las que se hará acreedor en caso de que la misma se repita, al tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991».4 3 Corte Constitucional. Sentencia T 358 de 2014. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 4 Ibídem. En segundo lugar, la carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando lo que se pretendía evitar con la interposición de la acción de tutela ya sucedió, lo cual ocasiona que no sea posible cesar el perjuicio o impedir que se concrete el peligro, con lo cual la vulneración o amenaza del derecho fundamental generó el daño y lo procedente es su resarcimiento. «(…) en este orden de ideas, en caso de que presente un daño consumado, cualquier orden judicial resultaría inocua, lo que es lo mismo, caería en el vacío pues no se puede impedir que se siga presentando la violación o que acaezca la amenaza. La única opción posible es entonces la indemnización del perjuicio producido por causa de la violación del derecho fundamental, la cual, en principio, no es posible obtener mediante la mencionada vía procesal».5

De conformidad con la Corte Constitucional, esta figura de la carencia actual de objeto por daño consumado se configura ante la ocurrencia de dos supuestos, a saber: El primero de ellos se presenta cuando el daño ya está consumado al momento de la interposición de la acción de tutela, caso que tornaría improcedente la acción y no sería necesario un análisis de fondo del asunto, pues procesalmente hablando, la tutela tiene un carácter preventivo, y no indemnizatorio. Esto, conforme al artículo 6, numeral 4, del Decreto 2591 de 1991, que indica: «la acción de tutela no procederá... cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado (...)». El segundo supuesto se produce cuando el daño se consuma en el transcurso del trámite de la acción de tutela: en primera instancia, segunda instancia o en el trámite de revisión ante la Corte Constitucional, quien a su vez ha indicado que, si bien no resulta viable emitir la orden de protección que se solicitaba en la acción de tutela, es perentorio que, tanto el juez de instancia como la Corte Constitucional6, en sede de revisión: (i) Se pronuncien de fondo en la parte motiva de la sentencia sobre la presencia del daño consumado y sobre si existió o no la vulneración de los derechos invocados en la demanda, lo cual incluye, en el caso del juez/a de segunda instancia y de la Corte Constitucional, la revisión de los fallos precedentes para señalar si el amparo ha debido ser concedido o negado7. (ii) Hagan una advertencia “a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para

conceder la tutela (…)”, al tenor del artículo 24 del decreto 2591 de 19918. (iii) Informen al actor/a o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para la reparación del daño9. (iv) De ser el caso, compulsen copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los/las demandados/as cuya acción u omisión causó el mencionado daño. 5 Ibídem. 6 Véase: Corte Constitucional. Sentencia T 170 de 2009. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto y Sentencia SU 667 de 1998. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo. 7 Ibídem. 8 Corte Constitucional. Sentencia T 803 de 2005. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. 9 Corte Constitucional. Sentencia T 576 de 2008. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. No obstante, la Corte Constitucional advirtió que hay eventos en los cuales es posible que la carencia actual de objeto no se derive de la presencia de un daño consumado o de un hecho superado, sino de alguna otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela, relativa a lo solicitado en la demanda de amparo, no surta ningún efecto y, por lo tanto, quede en el vacío. Por ejemplo, en los casos en los cuales, por una modificación en los hechos que originaron la acción de tutela, el tutelante pierda el interés en la satisfacción de la pretensión solicitada o ésta fuera imposible de llevarse a cabo.10

4. CASO CONCRETO

En el presente asunto, se resuelve la acción de tutela interpuesta por la señora María Estela Durán Maury y el señor Naudin José Parra Mendoza en contra de la Nación – Presidencia de la República y del Congreso de la República, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, ocurrida con ocasión de la presentación del Proyecto de Ley 010 de 2020. Al respecto, de las pruebas obrantes en el expediente, remitidas por la Secretaría General del Congreso de la República, se tiene que el Proyecto de Ley 010 de 2020 Senado – 425 de 2020 Cámara, por medio de cual se dictan disposiciones orientadas a garantizar el derecho fundamental a la salud dentro del Sistema General de Seguridad Social, de conformidad con la Ley 1751 de 2015, y la sostenibilidad del sistema de salud, se radicó desde el 20 de julio de 2020 y fue publicado en la Gaceta No. 528 del mismo año. De igual modo, de dichos documentos también se advierte el trámite dado al proyecto de ley, especialmente, la constancia del orden del día dispuesto para la Sesión Conjunta del 19 de mayo de 2021, en donde se sometió a discusión y votación siendo archivado en primer debate por el Congreso de la República. Así las cosas, estamos en presencia de un evento en el cual la acción de tutela carece de objeto, por existir una circunstancia que hace inocua la orden de satisfacer la pretensión de la tutela, puesto que los hechos que originaron la supuesta vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante ya cesaron, haciendo imposible la orden que se persigue con la presente acción. En ese sentido, esta Sala de Subsección considera importante indicar que un

hecho superado puede presentarse cuando la circunstancia que reporta la conculcación del derecho desaparece, frente a lo cual, cualquier decisión emitida carece de efecto, pues nada contrariaría más la lógica que proferir una decisión frente a un supuesto que en la actualidad se torna en inexistente, situación por la cual en el presente asunto se declarará la carencia actual de objeto.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV. FALLA PRIMERO.- DECLÁRASE LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO en la acción de tutela presentada por la señora María Estela Durán Maury y el señor Naudin José 10 Corte Constitucional. Sentencia T 585 de 2010. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto Parra Mendoza en contra de la Nación – Presidencia de la República y del Congreso de la República, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERO.- De no ser impugnada esta sentencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CUARTO.- REGÍSTRASE la presente providencia en la plataforma SAMAI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS