CE-1001-03-15-000-2021-02202-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOMedio idóneo para controvertir la suspensión del reconocimiento de la pensión gracia [La parte actora considera lesionados sus derechos fundamentales (…) con ocasión de la expedición de la Resolución (…) a través de la cual la UGPP suspendió el pago de su pensión gracia. (…) se observa que dicho acto fue emitido en cumplimiento de una orden judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento instaurado por la UGPP en la modalidad de lesividad, contra el acto administrativo a través del cual la extinta Cajanal le reconoció a la actora pensión de gracia. (…) la acción de tutela no es el escenario a través del cual debe analizarse la legalidad de la suspensión en mención ni si la accionante tenía o no derecho a la pensión gracia, pues para ello se está adelantando el proceso ordinario en mención en el que (…) la tutelante tuvo la oportunidad de instaurar de forma oportuna el recurso de apelación contra el auto que decretó la medida cautelar; no obstante, pese a haber ejercido dicho mecanismo este fue rechazado por extemporáneo, de manera que no es posible reabrir un debate sobre una decisión judicial cuando no se ejerció en debida forma el mecanismo principal, so pretexto de una vía subsidiaria. (…) en relación con el perjuicio (…) la Sala no encuentra acreditada tal circunstancia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO

2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02202-00 (AC)

Actor: BELÉN GEOVO DE GARCÉS

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL

Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir sobre la acción de tutela instaurada por la señora Belén Geovo de Garcés, en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, en adelante, UGPP.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La señora Belén Geovo de Garcés, quien actúa en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la UGPP con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la dignidad, a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la suspensión de su mesada pensional dispuesta en la Resolución RDP 007171 de 18 de marzo de 2021, proferida por la UGPP en cumplimiento del auto de 19 de febrero de 2021, emitido por el Tribunal Administrativo del Chocó dentro del expediente 27001-23-33-000-2019-00072-00 correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, instaurado por dicha unidad contra el acto que le reconoció pensión gracia a la

tutelante. Pidió que se ordene a la UGPP que expida el acto administrativo en el que se deje sin efectos la mencionada resolución con la cual se suspendió el reconocimiento de su pensión, y se ordene el pago de dicha prestación de forma retroactiva. La demanda de tutela tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Manifestó que nació el 7 de noviembre de 1940 por lo que tiene 80 años de edad, que es pensionada de la extinta Cajanal por haber prestado sus servicios en el departamento del Chocó por más de treinta años, entidad que le reconoció pensión gracia en el año de 1993 tras haber cumplido los requisitos legales y jurisprudenciales para tal efecto; de igual forma, que se retiró del servicio en noviembre de 2003 para disfrutar de la prestación.

Informó que en agosto de 2019 la UGPP demandó el acto a través del cual se hizo el reconocimiento pensional a su favor por vía de nulidad y restablecimiento en la modalidad de lesividad, proceso dentro del cual la entidad solicitó la suspensión del pago de la pensión, como medida cautelar. Adujo que el Tribunal Administrativo del Chocó, Corporación en la que cursa dicho medio de control bajo el radicado 27001-23-33-000-2019-00072-00, profirió el auto de 19 de febrero de 2021 mediante el cual accedió a la solicitud de suspensión provisional del pago de la prestación reconocido a través de la Resolución 21818 de 13 de abril de 1993 expedida por la extinta Caja Nacional de Previsión Social, hoy UGPP, con fundamento en que la vinculación de la parte actora entre el 1º de

enero de 1976 y el 30 de diciembre de 1990 fue de carácter nacional, por lo que no tenía derecho a la pensión gracia la cual se causa únicamente para los docentes que hayan cumplido veinte años de servicio en colegios de orden departamental, distrital o municipal sin que sea posible acumular tiempos de orden nacional. Señaló que su apoderado judicial instauró recurso de apelación en contra de la mencionada providencia, sin que a la fecha exista pronunciamiento de esa autoridad judicial.

3. Sustento de la petición La accionante indicó que se lesionó su debido proceso en vista de que la UGPP procedió a suspender el pago de su pensión sin notificarle previamente sobre el acto que así lo dispuso. Afirmó que si bien existen otros medios judiciales para materializar la acción constitucional, como lo son la continuidad del proceso administrativo y la eventual decisión sobre la apelación contra la medida cautelar, estos no son idóneos por el grado de afectación que tiene y por el perjuicio irremediable que la ha generado la suspensión del pago de su pensión gracia, que ha afectado su mínimo vital y móvil.

4. Actuación procesal Por auto de 10 de mayo de 2021 se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó su notificación al director de la UGPP, en calidad de demandado. De igual manera, se vinculó a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Chocó, por tener interés directo en las resultas del proceso. Surtidas las notificaciones del caso, se presentaron las siguientes intervenciones: 4.1. UGPP La entidad contestó la demanda por conducto del subdirector de Defensa Judicial

Pensional, quien hizo unas precisiones generales sobre la pensión gracia y los docentes que tienen derecho a ella, así como frente a los requisitos que se exigen para tal efecto. Frente al caso particular de la señora Belén Geovo de Garcés, adujo que sus vinculaciones como docente fueron en su mayoría de carácter nacional, lo que se desprende de los actos administrativos de nombramiento y las actas de posesión que reposan en el respectivo expediente, por lo que no tenía derecho al reconocimiento de la pensión gracia cuyo requisito es haber prestado los servicios durante veinte años en el nivel territorial, mas no nacional como es el caso de la tutelante. Consideró que la suspensión de la mesada pensional está fundada en una decisión judicial, por lo que la Resolución RDP 007171 de 18 de marzo de 2021, la cual cuestiona la tutelante, es un acto de ejecución que dio cumplimiento a la providencia emanada de autoridad judicial. Informó que una vez consultado el aplicativo de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se observó que la tutelante percibe en la actualidad una pensión de jubilación reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y administrada por la Fiduciaria La Previsora S.A., por lo cual no se puede considerar que ella está en una situación de vulnerabilidad en donde se ponga en riesgo su derecho al mínimo vital y móvil, además que por pertenecer al magisterio cuenta con un régimen exceptuado en materia de salud que compone una red de prestación de servicios tanto al cotizante como a sus beneficiarios, por lo que la suspensión de pago de la pensión gracia no compromete tal derecho.

Destacó que esta acción no cumple con el requisito de subsidiariedad pues existen otros mecanismos para exponer las razones de la lesión a los derechos fundamentales y no se está en presencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo, además que la acción de tutela no fue establecida para el reclamo de prestaciones sociales económicas. 4.2. Tribunal Administrativo del Chocó La magistrada ponente de la providencia que suspendió el pago de la pensión gracia de la tutelante manifestó que la acción de tutela es improcedente por cuanto no cumple con el requisito de subsidiariedad, en tanto la actora contó con otro mecanismo de defensa para controvertir dicha decisión judicial como lo es el recurso de apelación; sin embargo, este fue ejercido de forma extemporánea por lo que se rechazó a través de auto de 12 de mayo de 2021.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala verificar si la UGPP lesionó los derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la dignidad, a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso de la señora Belén Geovo de Garcés, los cuales consideró vulnerados con ocasión de expedición de la Resolución RDP 007171 de 18 de marzo de 2021

que ordenó la suspensión de su mesada pensional en cumplimiento de una orden judicial emitida por el Tribunal Administrativo del Chocó. 2.3. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra el precepto constitucional, según el cual, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991. Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, ser residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 19911, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado (subsidiariedad). Sobre este último punto, debe resaltarse que para deducir que tales mecanismos no son eficaces para la protección de los derechos que pretende la parte demandante y que por ende se permitiría sustituir los mecanismos ordinarios que consagra la Ley, es necesaria una actividad judicial del mismo, cuyo análisis permita establecer que el medio procedente efectivamente no brinda la protección requerida. 2.4. Requisito de subsidiariedad El artículo 86 de la Constitución Política previó que la acción de tutela «…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable…». Por su parte, el numeral primero del artículo 6º del decreto 2591 de 1991, norma que regula el trámite de la acción de tutela, estableció que: «La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.» A la luz de las normas trascritas, la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, esto es, que no exista otra vía judicial idónea y eficaz para la defensa de sus derechos fundamentales o, que existiendo este no sea expedito u oportuno y si el demandante tuvo oportunidad de ejercerlo; de manera que a pesar de que existan otros medios de defensa judicial en el ordenamiento jurídico, la acción de tutela solo procederá frente a las excepciones que se indican a continuación: a) Cuando el recurso o mecanismo de defensa no es idóneo y eficaz conforme a las circunstancias particulares del caso concreto, caso en el cual el amparo procede como mecanismo definitivo. Así, por idóneo debe entenderse aquella vía procesal que se encuentre establecida en las disposiciones legales como la adecuada y apropiada para para la finalidad pretendida por el accionante. En cuanto a la eficacia, se trata de ese medio con capacidad de lograr el efecto que

se desea o que se espera, esto es, de resolver la controversia o adoptar las medidas necesarias para la protección o restablecimiento de los derechos fundamentales afectados. 1 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. b) Cuando, a pesar de la existencia de esos otros medios de defensa judicial, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio. En este punto, el análisis del requisito de subsidiariedad exige que se verifique una afectación inminente del derecho, la urgencia de las medidas para remediar o prevenir el perjuicio irremediable, la gravedad del perjuicio y, el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de las garantías fundamentales en riesgo. Adicionalmente, resulta del caso precisar que el perjuicio irremediable el cual se configura a voces de la Corte Constitucional «…cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen…»2. Al momento de analizar si en un caso particular se está ante un perjuicio irremediable que justifique el amparo transitorio, deben evaluarse en conjunto los siguientes elementos, los cuales han sido definidos de forma reiterativa bajo los siguientes términos3: i) Que el perjuicio sea inminente, lo cual implica que la amenaza exista o esté por existir (elemento temporal respecto del daño). ii) Que éste sea grave y tenga la suficiente entidad para comprometer un bien

moral o material de la persona (grado o impacto de la afectación del derecho). iii) Que haya necesidad de adoptar medidas urgentes para superar la condición de amenaza del derecho fundamental. iv) Que no se pueda postergar la acción de tutela, pues de lo contrario el mecanismo de protección sería ineficaz. Por tanto, este perjuicio irremediable debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables4. Al respecto, el criterio jurisprudencial decantado al respecto, se resume de la siguiente manera: 2 Corte Constitucional, sentencia T-636 de 2006, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández. 3 Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, T-809 de 2013, T-695 de 2014 y T-884 de 2014. 4 Los presupuestos para la configuración del perjuicio irremediable fueron delimitados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-225 de 1993. Dicha línea fue reconocida por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-531 de 1993. A continuación se reseña, en síntesis lo pertinente: «… son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable,… A).El perjuicio ha de ser inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’…. || B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,… || C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona… || D).La urgencia y la gravedad

determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna… Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social». «… En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable»5. En relación con el perjuicio irremediable cuando se trata de sujetos de especial protección, la Corte Constitucional ha definido un criterio más amplio para la procedencia de la acción de tutela, dadas las circunstancias de vulnerabilidad en virtud de las condiciones físicas, económicas o mentales en que se encuentre la

parte accionante, como es el caso de las mujeres embarazadas, madres o padres cabeza de familia, personas con discapacidad, de la tercera edad, menores de edad, entre otros. En todo caso, el análisis relativo al requisito de la subsidiariedad debe ser sustancial y no simplemente formal, sin desconocer la competencia del juez ordinario competente del otro medio de defensa para la defensa de los derechos presuntamente vulnerados. 2.5. Caso concreto Como viene de explicarse, la parte actora considera lesionados sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la dignidad, a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso con ocasión de la expedición de la Resolución RDP 007171 de 18 de marzo de 2021, a través de la cual la UGPP suspendió el pago de su pensión gracia. Revisados los antecedentes y las pruebas aportadas por las partes, se observa que dicho acto fue emitido en cumplimiento de una orden judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento instaurado por la UGPP en la modalidad de lesividad, contra el acto administrativo a través del cual la extinta Cajanal le reconoció a la actora pensión de gracia. En ese sentido, la acción de tutela no es el escenario a través del cual debe analizarse la legalidad de la suspensión en mención ni si la accionante tenía o no derecho a la pensión gracia, pues para ello se está adelantando el proceso ordinario en mención en el que, tal y como lo puso de presente el tribunal vinculado, la tutelante tuvo la oportunidad de instaurar de forma oportuna el

recurso de apelación contra el auto que decretó la medida cautelar; no obstante, pese a haber ejercido dicho mecanismo este fue rechazado por extemporáneo, de manera que no es posible reabrir un debate sobre una decisión judicial cuando no se ejerció en debida forma el mecanismo principal, so pretexto de una vía subsidiaria. 5 Corte Constitucional, sentencia T-1316 de 2001. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que de conformidad con el artículo 235 de la Ley 1437 de 2011 la parte afectada con una medida cautelar decretada dentro de un proceso contencioso administrativo puede solicitar su levantamiento o revocatoria, bajo los siguientes términos: “ARTÍCULO 235. LEVANTAMIENTO, MODIFICACIÓN Y REVOCATORIA DE LA MEDIDA CAUTELAR. El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar. La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior. (…)”. Ahora bien, en relación con el perjuicio irremediable que alega la tutelante, la Sala

no encuentra acreditada tal circunstancia pues como lo manifestó la UGPP, ella devenga una pensión de régimen exceptuado de docentes oficiales reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual se desprende de la constancia emitida por el Consorcio Fopep, aportada por la UGPP a este expediente y visible en el sistema SAMAI, por lo que no se advierte una lesión a su mínimo vital y móvil que permita superar el requisito de procedibilidad en este caso. Finalmente, frente a la presunta violación al debido proceso administrativo por falta de notificación de la Resolución que suspendió el pago de la pensión gracia, se observa que la UGPP no acreditó dicha diligencia pese a que en el contenido de tal acto de ejecución, visible en el sistema SAMAI dentro de las pruebas allegadas por la entidad accionada, se ordenó que se notificara a la señora Belén Geovo; sin embargo, comoquiera que precisamente dicha actuación se hizo en cumplimiento de una providencia judicial, la cual sí fue debidamente notificada a la parte actora dentro del proceso ordinario que cursa en el Tribunal Administrativo del Chocó lo que se desprende de la consulta del proceso 27001233300020190007200 en el sitio web de la Rama Judicial, en el que cabe resaltar sí fue vinculada y de hecho, contestó la demanda, resultaría inocua cualquier decisión al respecto ya que no se tiene certeza de si se notificó o no el acto de ejecución; y aún cuando ello se ordenara lo cierto es que contra tal acto no proceden recursos, por lo que la vía con la cual cuenta la actora para controvertir la suspensión de pago objeto de

tutela es el ejercicio de los mecanismos legales previstos dentro del proceso contencioso administrativo, conforme a lo señalado en precedencia. Así las cosas, la Sala declarará improcedente la solicitud de tutela de la referencia, por cuanto no cumplió con el requisito de subsidiariedad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase improcedente la presente acción de tutela, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada dentro de los 3 día siguientes a la notificación, remítase, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficia con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”