CE-1001-03-15-000-2021-02666-00(AC)A

ADMISIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - No se acreditó amenaza o afectación de derechos fundamentales No encuentra este despacho mérito suficiente para decretar la medida cautelar solicitada por la señora [D.M.B], toda vez que no puso de presente un argumento que permita advertir, en esta etapa inicial del proceso, la flagrante vulneración de sus derechos fundamentales con ocasión de la expedición del auto cuestionado, razón por la cual es necesario recaudar elementos probatorios adicionales a los que reposan en el expediente de tutela. Aun así, en caso de ser necesaria dicha medida, podrá ser decretada en cualquier etapa del proceso. Además, la decisión que adopte la Sala de Subsección con ocasión de la presente tutela tiene la virtud de garantizar la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales invocados, en el evento de que resulte favorable a las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02666-00(AC)

Actor: DIGNA MERCEDES BASTIDAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

AUTO ADMISORIO

La señora Digna Mercedes Bastidas, actuando en nombre propio, presenta acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Cauca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a elegir, ser elegida y participar en el ejercicio del poder político, ocurrida con ocasión de la expedición del auto de 12 de abril de 2021, dictado dentro del medio de control de nulidad electoral promovido por el señor Andrés Fernando Chavarro González, en el proceso identificado con número de radicación 19001-23-33-004-2021-00121-00. Adicionalmente, formula solicitud de medida provisional consistente en que: «se suspenda auto interlocutorio No 242 de 2021 el cual suspende el (sic) concejal Edilma Zambrano Collaguazo, violando vulnerando mis derechos fundamentales establecido en el artículo 40 numeral 1 (elegir y ser elegido) y numeral 4 (participar en el ejercicio control del poder político) establecido como derechos fundamentales y de aplicación inmediata a partir de los mandatos establecidos en el artículo 40 y 85 de la constitucional (sic) nacional de Colombia». Para resolver, se CONSIDERA: El Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, establece en su artículo 7 que el juez constitucional, cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere, medida que podrá ser ordenada de oficio o a petición de parte: «Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación

del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso. […]». Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional que para que proceda el decreto de una medida provisional, es necesario que esta (i) esté encaminada a proteger un derecho fundamental, a evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público con el fin de garantizar que la decisión definitiva no resulte inocua o superflua por la consumación de un daño; (ii) que se esté en presencia de un perjuicio irremediable de manera que se requieran medidas urgentes e impostergables para evitarlo; (iii) que exista certeza de la existencia de la amenaza del perjuicio irremediable; (iv) que exista conexidad entre la medida y la protección de los derechos vulnerados o amenazados; y (v) que la medida se adopte solamente para el caso concreto1.

Ahora bien, sobre las medidas cautelares (que constituyen una categoría de las medidas provisionales), se ha destacado2 su a) Instrumentalidad (no tienen «per sé» sustantividad propia y se justifican en razón de la existencia de un proceso); b) Provisionalidad (sólo se mantienen mientras cumplen su función de aseguramiento); c) Temporalidad (duración limitada hasta la decisión de fondo del proceso); d) Variabilidad (pueden ser modificadas o sustituidas si cambian los presupuestos que las justificaron); y se señalan como presupuestos para su adopción, además de que exista una situación tutelable, en función de la pretensión que se está ejercitando en el proceso: 1) Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris); 2) Principio de prueba, constituida por cualquier elemento que crea la convicción sobre lo que se alega; 3) Peligro en la demora (periculum mora) Ha dicho, además, que las medidas cautelares pueden ser adoptadas durante el trámite del proceso o en la sentencia, pues «únicamente durante el trámite o al momento de dictar la sentencia, se puede apreciar la urgencia y necesidad de la medida»3. En este contexto, no encuentra este despacho mérito suficiente para decretar la medida cautelar solicitada por la señora Digna Mercedes Bastidas, toda vez que no puso de presente un argumento que permita advertir, en esta etapa inicial del proceso, la flagrante vulneración de sus derechos fundamentales con ocasión de la expedición del auto cuestionado, razón por la cual es necesario recaudar elementos probatorios adicionales a los que reposan en el expediente de tutela. Aun así, en caso de ser necesaria dicha medida, podrá ser decretada en

cualquier etapa del proceso. Además, la decisión que adopte la Sala de Subsección con ocasión de la presente tutela tiene la virtud de garantizar la vigencia y efectividad de 1 Corte Constitucional, auto A241 de 2010. 2 Cenizo Guarduño, siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei: “Las medidas cautelares en general y la suspensión del acto administrativo en singular en la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa”, Leggio, 1998. 3 Auto 035 de 2007. los derechos fundamentales invocados, en el evento de que resulte favorable a las pretensiones de la demanda. En consecuencia de lo anterior, se RESUELVE: PRIMERO. - ADMÍTASE la acción de tutela presentada Digna Mercedes Bastidas, en contra del Tribunal Administrativo Cauca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a elegir, ser elegida y participar en el ejercicio del poder político, ocurrida con ocasión de la providencia de 12 de abril de 2021, dictada dentro del medio de control de nulidad electoral promovido por el señor Andrés Fernando Chavarro González, en el proceso identificado con número de radicación 1900123-33-004-2021-00121-00. SEGUNDO. - TÉNGANSE como pruebas, las aportadas con el escrito de tutela. TERCERO. - NOTIFÍQUESE al Tribunal Administrativo del Cauca, como accionado; a la Sección Quinta del Consejo de Estado, al Concejo de Santander de Quilichao, a los señores Andrés Fernando Chavarro González, José Celio Prieto Benachí, William Fajardo Mina, Luis Fernando

Golú Grisales, William Álvaro Medina Ortega, Edilma Zambrano Collahuazo, Darlem Ximena Agudelo Pineda y Duby Alejandra Orjuela Agudelo, como terceros interesados en las resultas del proceso. Para efectos de notificar a estos últimos COMISIÓNASE al Tribunal Administrativo del Cauca. LÍBRESE EL DESPACHO COMISORIO con los insertos del caso. Asimismo, NOTIFÍQUESE a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, para que, si a bien lo tiene, intervenga en el presente proceso. CUARTO.- REMÍTASE copia de la solicitud de tutela a las partes para que procedan a rendir el respectivo informe dentro del término de tres (3) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia. QUINTO.- REQUIÉRASE al Tribunal Administrativo del Cauca, para que allegue, en calidad de préstamo, el expediente del proceso del medio de control de nulidad electoral, en el proceso identificado con número de radicación 19001-23-33-004-2021-00121-00., donde figura como demandante el señor Andrés Fernando Chavarro González.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Consejero de Estado