CE - 10_050012331000199801647011sentencia20220301140745_TCListadoTitulados133117062019498071-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022).

Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001-23-31-000-1998-01647-01 (50.329)

Demandante: COLOMBIANA DE MICROCOMPUTADORAS Y

COMUNICACIONES LTDA

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP

Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - RÉGIMEN DE LOS CONTRATOS DE EPM Síntesis del caso: las partes celebraron un contrato para el suministro e instalación de unos computadores; sin embargo, la entidad consideró que estos no cumplían con las especificaciones pactadas y por ello a través de actos administrativos multó al contratista, declaró el incumplimiento del contrato, hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria y liquidó el contrato unilateralmente. El contratista pretende la nulidad de esas decisiones por falta de competencia.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de 24 de junio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (fls. 496 a 520 cdno. ppal.) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR de oficio la nulidad parcial del inciso segundo del numeral 5.8 del pliego de condiciones - licitación 2081-GI aplicable al contrato SCN-3439-I, en virtud de lo dispuesto en la cláusula sexta del

mismo, en la expresión ‘la exposición de multas al contratista se hará mediante resolución motivada que se someterá a las normas previstas en el procedimiento gubernativo en Colombia’.

SEGUNDO: DECLARAR de oficio la nulidad absoluta parcial del inciso segundo del numeral 5.7 del pliego de condiciones - licitación 2081-GI aplicable al contrato SCN-3439-I, en virtud de lo dispuesto en la cláusula sexta del mismo, en la expresión ‘el valor de esta pena pecuniaria se tomará directamente de cualquier suma que se le adeude a EL CONTRATISTA, si la hay, o de la garantía de cumplimiento del contrato; si lo anterior no es posible, se cobrará por la vía judicial’.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución 55.812 de 10 de julio de 1996, por medio de la cual se impone una multa, proferida por el gerente general y el director de informática de Empresas Públicas de Medellín ESP.

CUARTO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución 61.223 de 2 de enero de 1997, proferida por el gerente general por medio de la cual

2

Expediente: 05001-23-31-000-1998-01647-01 (50.329) Actor: Colombiana de Microcomputadoras y Comunicaciones Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia se declara el incumplimiento de un contrato, proferida por el gerente general y el director de informática de Empresas Públicas de Medellín

ESP.

QUINTO: DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones 73.390 de 3

de octubre de 1997, por medio de la cual se liquida un contrato y 79.481 de diciembre de 24 de 1997, que la confirma proferidas por el gerente general y el director de informática de Empresas Públicas de Medellín ESP.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

SÉPTIMO: Sin condena en costas.

OCTAVO: En firme esta providencia archívese el expediente.” (fls. 519 y 520 cdno. ppal. - mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original).

I. ANTECEDENTES La demanda Mediante escrito radicado el 24 de junio de 1998 (fl. 339 cdno. ppal.) la sociedad Colombiana de Microcomputadoras y Comunicaciones Ltda (Microcom Ltda) presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (CCA) (fls. 307 a 339 y 342

a 344 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas: “PRIMERA: 1.1. Se declare la nulidad de la RESOLUCIÓN 55.812 de 10 de julio de 1996, ‘por medio de la cual se impone una multa’. 1.2. Se declare la nulidad de la RESOLUCIÓN 61.223 de 2 de enero de 1997, ‘por medio de la cual se declara el incumplimiento de un contrato’. 1.3. Se declare la nulidad de la RESOLUCIÓN 73.390 de 3 octubre de 1997, ‘por medio de la cual se liquida un contrato’. 1.4. Se declare la nulidad de la RESOLUCIÓN 79.481 de 24 de diciembre

de 1997, ‘por medio de la cual se resuelven unos recursos’.

SEGUNDA: Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a las Empresas Públicas de Medellín a reconocer y pagar a COLOMBIANA DE MICROCOMPUTADORES Y COMUNICACIONES LTDA, MICROCOM LTDA, todos los daños y perjuicios causados con la expedición de los mencionados actos administrativos de acuerdo con la estimación que se presenta con esta demanda o la que resulte probada dentro del proceso, la cual deberá ser actualizada en su valor según los términos consagrados en el artículo 178 del CCA.

TERCERA:

3

Expediente: 05001-23-31-000-1998-01647-01 (50.329) Actor: Colombiana de Microcomputadoras y Comunicaciones Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia Se condene a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN a reconocerle al demandante el lucro cesante sobre la suma a que se refiere la petición segunda anterior, una vez ajustada o actualizada año por año; lucro consistente en el interés civil puro, esto es, el doce por ciento anual, desde la fecha de la notificación de esta demanda hasta cuando se produzca el resarcimiento.

CUARTA: Se condene en costas a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN.” (fls. 342 y 343 cdno. ppal. - mayúsculas sostenidas, negrillas y subrayado del texto original).

Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) El 4 de abril de 1995 Empresas Públicas de Medellín ESP (EPM) le notificó a

Microcom Ltda la adjudicación del contrato SCN-3439-I para el suministro e instalación de 89 computadores con Microsoft Office. 2) Los equipos se entregaron con 8 MB de memoria RAM pero el contrato preveía 32 MB y por ello el contratista le instaló más memoria a quince equipos pero, mientras adquiría el resto de módulos para los demás computadores, EPM dictó los siguientes actos administrativos: i) Resolución número 55.812 de 10 de julio de 1996 que impuso multa al contratista; ii) Resolución número 61.223 de 2 de enero de 1997 que declaró el incumplimiento del contrato, ordenó su liquidación e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria; iii) Resolución número 73.390 de 3 de octubre de 1997 que liquidó unilateralmente el contrato e incorporó en el cruce de cuentas $9.994,08 USD de la multa, $44.500 USD de la cláusula penal pecuniaria y, $32.315,93 USD como saldo a favor de la entidad para un total de $85.810,01 USD y; iv) Resolución número 79.481 de 24 diciembre de 1997 que desestimó la reposición promovida en contra de la liquidación. Cargos de la demanda El demandante consideró que fueron desconocidos los artículos 2, 6, 90, 121, 122 y 209 de la Constitución Política, y los artículos 4, 5, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 44, 60 y 61 de la Ley 80 de 1993. 4

Expediente: 05001-23-31-000-1998-01647-01 (50.329)

Actor: Colombiana de Microcomputadoras y Comunicaciones Ltda

Controversias contractuales Apelación de sentencia La solicitud de nulidad se sustentó en la “falta de competencia” dado que la entidad no podía imponer multas, liquidar el contrato ni hacer efectiva cláusula penal de forma unilateral; “violación a la Ley 80 de 1993” porque la prestadora carecía de competencia para liquidar unilateralmente el contrato; “pliego de condiciones” por cuanto solo la ley puede asignar competencia para definir unilateralmente aspectos del contrato; “violación de los principios generales de la contratación” ya que la entidad actuó en contra de la buena fe cuando pasó por alto que el contratista adelantaba las gestiones necesarias para cumplir lo pactado y, “violación de la Constitución Nacional” toda vez que la prestadora se extralimitó en el ejercicio de sus funciones. Contestación de la demanda Mediante escrito radicado el 12 de octubre de 1999 (fl. 381 cdno. ppal.) la entidad, de un lado, aclaró que desde el proceso de selección exigió los 32 MB de memoria RAM y, de otro, sostuvo que era competente para proferir los actos administrativos acusados por disposición del pliego de condiciones y porque la Ley 80 de 1993 habilita a liquidar unilateralmente el contrato. En escrito de 12 de octubre de 1999 (fl. 426 cdno. ppal.) la compañía Liberty Seguros SA –vinculada como litisconsorte– insistió en la falta de competencia de la entidad para expedir las resoluciones demandadas. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia en providencia de 24 de junio de 2013 accedió parcialmente a las pretensiones con los siguientes fundamentos:

1. Los actos demandados son nulos porque la entidad carece de competencia para multar al contratista, declarar el incumplimiento, hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y liquidar unilateralmente el contrato, por cuanto la ley no le otorga esas potestades que son propias de los contratos regidos por las normas de la Ley 80 de 1993. 2) Los numerales del pliego de condiciones que atribuyeron a EPM competencia para expedir actos administrativos son nulos por el hecho de que solo el legislador puede asignar válidamente la función para adoptar ese tipo de decisiones.

5

Expediente: 05001-23-31-000-1998-01647-01 (50.329) Actor: Colombiana de Microcomputadoras y Comunicaciones Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia 3) La condena al pago de perjuicios es improcedente debido que el demandante no cumplió con su carga de acreditarlos.

Recurso de apelación En escrito de 30 de julio de 2013 el demandado solicitó que la sentencia de primera instancia se revoque y, que en su lugar, se denieguen las súplicas de la demanda (fls. 522 a 567 cdno. ppal.), por lo siguiente: a) El actor desconoce el artículo 138 del CCA porque no demanda la Resolución número 68.150 de 5 de junio de 1997 que desestimó la reposición promovida en contra de la Resolución número 61.223 de 2 de enero de 1997 y, tampoco cuestiona las Resoluciones números 58.806 de 15 de octubre de 1996 y 68.289 de 6 de junio

de 1997 que niegan una solicitud de nulidad y otra de revocatoria directa, respectivamente, en contra de la Resolución número 55.812 de 10 de julio de 1996. b) La posibilidad de anular el pliego de condiciones es improcedente porque operó la caducidad de la acción en los términos del artículo 136 (literales e y f del numeral 10) del CCA ya que desde el perfeccionamiento del contrato hasta la declaratoria de nulidad transcurrieron dieciséis años y, la facultad oficiosa del juez no puede ejercerse cuando haya operado el fenómeno extintivo en comento. c) El fallo impugnado adolece de incongruencia porque se sustenta en consideraciones, argumentos, razones y análisis no propuestos ni planteados por el demandante. d) A los contratos celebrados con el objeto de prestar servicios públicos domiciliarios se les aplica el derecho privado pero, el contrato de suministro, en este caso de equipos de cómputo, no está necesariamente relacionado con esa finalidad y por lo tanto se rige por la Ley 80 de 1993. e) Las partes de un contrato estatal pueden pactar multas, declaratoria de incumplimiento, cláusula penal pecuniaria y liquidación unilateral en virtud de la autonomía de la voluntad. f) Para el momento de los hechos las Empresas Públicas de Medellín era un establecimiento público, solo se transformó en empresa de servicios públicos por disposición del Acuerdo 69 de 23 de diciembre de 1997 del concejo municipal de 6

Expediente: 05001-23-31-000-1998-01647-01 (50.329)

Actor: Colombiana de Microcomputadoras y Comunicaciones Ltda

Controversias contractuales Apelación de sentencia Medellín, y como entidad pública tenía competencia para dictar actos administrativos sin importar el régimen del contrato celebrado tal como lo reconoce la jurisprudencia1 y, sostener lo contrario va en contra de la confianza legítima pues, a los contratos se les aplican las disposiciones vigentes al momento de su celebración. Actuación surtida en la segunda instancia Por auto de 30 de mayo de 2014 (fl. 589 cdno. ppal.) se admitió el recurso de apelación, en providencia de 17 de octubre de ese mismo año (fls. 591 y 592 cdno. ppal.), confirmada el 5 de marzo de 2015 (fls. 600 a 602 cdno ppal.), se negó la solicitud de incorporar como pruebas los Acuerdos 58 de 1955, 69 de 1997 y 12 de 1998 del concejo municipal de Medellín anexados junto con la impugnación de EPM porque no se cumplieron los requisitos del artículo 214 del CCA y, posteriormente, el 17 de julio de 2015 (fl. 604 cdno. ppal.) se corrió traslado para alegar de conclusión. En dicho término la parte demandada (fls. 605 a 621 cdno. ppal.) reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada, mientras que el demandante, el litisconsorte y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de

la apelación y competencia del ad quem, 3) caso concreto, 4) conclusión y, 5) condena en costas. Objeto de la controversia La controversia planteada consiste en determinar conforme a la apelación del demandado si se debe revocar la decisión de primera instancia que declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y de unos numerales del pliego de condiciones. 1 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de junio de 2011, exp. 20.867, CP Olga Mélida Valle de de la Hoz. 7

Expediente: 05001-23-31-000-1998-01647-01 (50.329) Actor: Colombiana de Microcomputadoras y Comunicaciones Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia La Sala modificará la decisión impugnada porque el demandante no cuestionó el acto que resolvió el recurso de reposición promovido en contra de la decisión de terminar unilateralmente el contrato y, en lo demás, confirmará el fallo de primera instancia por cuanto la entidad carecía de competencia para expedir los actos demandados.

Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto cabe advertir que en el asunto de la referencia únicamente interpuso recurso de apelación la parte demandada; de acuerdo con lo anterior se trata de una situación de apelante único, donde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil (CPC), aplicable por disposición expresa del artículo 267 del CCA, en principio, no es posible enmendar o resolver en lo que no fue objeto del recurso. El caso concreto 3.1 La ineptitud de la demanda por no cuestionar todos los actos expedidos

por EPM Microcom Ltda no pretendió la nulidad de la Resolución número 68.150 de 5 de junio de 1997 (fls. 277 a 281 cdno. ppal.) que desestimó la reposición promovida en contra de la Resolución número 61.223 de 2 de enero de 1997 (fls. 247 a 249 cdno. ppal.) por la cual se declaró el incumplimiento del contrato, ordenó su liquidación e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria. El actor desatendió lo previsto en el artículo 138 del CCA que obliga a demandar las decisiones que confirmen los actos acusados en la vía gubernativa y, por lo tanto, se modificará la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad de la Resolución número 61.223, se declarará la ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la pretensión 1.2 de la demanda lo cual obliga a inhibirse para pronunciarse de fondo sobre ella. Aunque en el expediente no hay constancia de la notificación de dicho acto lo cierto es que la entidad citó a Microcom Ltda para esos efectos (fl. 21 cdno. ppal.), se allegó copia de la resolución junto con la demanda y esta se relacionó en la liquidación unilateral (fl. 296 cdno. ppal.), en consecuencia, el actor podía incluir la 8

Expediente: 05001-23-31-000-1998-01647-01 (50.329) Actor: Colombiana de Microcomputadoras y Comunicaciones Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia resolución en sus pretensiones sin que se advierta alguna dificultad que lo eximiera de cumplir con esa carga.

En contraste, en relación con la Resolución número 55.812 de 10 de julio de 1996, que impuso una multa el actor no estaba obligado a cuestionar la legalidad de la Resolución número 58.806 de 15 de octubre de 1996 (fls. 100 y 101 cdno. 4) que negó una solicitud de nulidad por transgresión al derecho de defensa ni de la Resolución número 68.289 de 6 de junio de 1997 (fls. 282 a 288 cdno. ppal.) que desestimó una solicitud de revocatoria directa, porque dichas decisiones no hacen parte de la vía gubernativa y tampoco generan una situación jurídica nueva o distinta a la del acto que multó al contratista. Así las cosas, la Sala resolverá el resto de los aspectos apelados pero solo en relación con los otros los actos cuestionados. 3.2 La caducidad de la acción y la facultad de declarar oficiosamente la nulidad del pliego de condiciones En el presente asunto no operó la caducidad de la acción porque el último acto cuestionado, la Resolución número 79.481 de 24 de diciembre de 1997 que resolvió el recurso de reposición promovido en contra de la liquidación, se notificó personalmente el 9 de enero de 1998 (fl. 364 cdno. ppal.) y la demanda se presentó el 24 de junio de ese mismo año (fl. 339 cdno. ppal.). Para el momento en el que se promovió el litigio no estaba vigente el artículo 44 de la Ley 446 de 7 de julio de 1998 que modificó el artículo 136 del CCA e incorporó

las reglas de caducidad de la acción que invoca el apelante para las pretensiones de nulidad absoluta del contrato y, en todo caso, el actor no solicitó la anulación del negocio por lo que sería innecesario hacer un cómputo en tal sentido. Ahora bien, el apelante sostiene que el tribunal no podía anular oficiosamente el pliego de condiciones; sin embargo, ello no fue lo que ocurrió en el presente asunto, en efecto, el 4 de abril de 1995 se perfeccionó el negocio celebrado entre las partes2, pues, ese día se le notificó al demandante la adjudicación del contrato SCN-3439-I 2 El pliego de condiciones establece que “los contratos que celebren LAS EMPRESAS se entienden perfeccionados cuando se eleven a escrito. Si no lo requieren, cuando se logre el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, lo que se cumple al ser notificada la adjudicación” (fl. 52 cdno. 1). 9

Expediente: 05001-23-31-000-1998-01647-01 (50.329) Actor: Colombiana de Microcomputadoras y Comunicaciones Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia

(fl. 179 cdno ppal.) del que hacía parte integrante el pliego de condiciones que contiene el clausulado del acuerdo por expresa disposición de los documentos contractuales3. En consecuencia, las cláusulas del acuerdo de voluntades que se perfeccionó en abril de 1995 estaban contenidas en el pliego de condiciones, por cuanto, las partes no suscribieron un nuevo documento para pactar las cláusulas desde el inicio del proceso de selección acordaron que el clausulado sería el previsto en el pliego.

Así las cosas, la declaratoria oficiosa de nulidad hecha por el tribunal no recayó sobre el pliego considerado como tal sino sobre las cláusulas del negocio estipuladas en ese documento, en otras palabras, cuando se perfeccionó el contrato el clausulado del pliego pasó a ser parte integrante de este, de ahí que el a quo pudiera anular de oficio algunos de sus apartados lo que lleva a confirmar la sentencia en este punto. 3.3 La congruencia de la sentencia impugnada El artículo 305 del CPC determina que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos, las pretensiones y las excepciones, y por ello prohíbe que se condene al demandado por objeto distinto del pretendido o por causa diferente a la invocada en la demanda. Por tanto, la congruencia obliga al juez a reconocer en la sentencia únicamente lo pedido, constituye una manifestación del derecho al debido proceso, una expresión del sistema dispositivo donde incumbe a las partes impulsar el proceso y, un reflejo del principio de justicia rogada. En esa medida, en las acciones que tienen por objeto controlar la legalidad de actos administrativos el principio de justicia rogada y el deber de precisar con toda claridad los cargos de nulidad y el concepto de violación cobran mayor relevancia porque al demandante corresponde desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos, por cuanto “carece de toda racionalidad que presumiéndose 3 El pliego prevé que “hacen parte del contrato los siguientes documentos, entendiéndose que todos son complementarios y que cualquier estipulación que aparezca en uno de ello regirá para todos: 1. El pliego de condiciones y sus adendas.” (fl. 53 cdno. 1).

10

Expediente: 05001-23-31-000-1998-01647-01 (50.329) Actor: Colombiana de Microcomputadoras y Comunicaciones Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos”4.

En este caso, el apelante no desarrolló con suficiencia su inconformidad pues, no describe en qué consiste la incongruencia y, de todas maneras, lo cierto es que el tribunal sustentó su decisión en los cargos propuestos por el demandante relacionados con la falta de competencia para expedir los actos acusados y, como ya se advirtió, anuló oficiosamente unos apartados del clausulado contractual con fundamento en las facultades que el ordenamiento le otorga, en consecuencia, no se advierte la alegada incongruencia. 3.4 El contrato no tiene como objeto la prestación de un servicio público domiciliario El artículo 31 de la Ley 142 de 1994 vigente al momento de celebración del contrato preveía: “Artículo 31. Concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa. Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de

cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.” Con fundamento en ese artículo el demandante asegura que solo aquellos contratos que tengan como objeto la prestación del servicio se sujetan a la remisión al derecho privado y que los restantes se someten a las previsiones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP). Sin embargo, ese entendimiento obligaría a suponer que las entidades prestadoras se someten a regímenes de contratación distintos según la actividad, bien o servicio que pretendan ejecutar, adquirir o prestar, respectivamente, y con ello se desconoce 4 Corte Constitucional, sentencia C-197 de 7 de abril de 1999, exp. D-2172, MP Antonio Barrera Carbonell. 11

Expediente: 05001-23-31-000-1998-01647-01 (50.329) Actor: Colombiana de Microcomputadoras y Comunicaciones Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia la finalidad que informa la contratación dispuesta para las prestadoras de servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994, esto es, la aplicación en términos generales de normas de derecho privado –aunque no total5– en su actividad contractual, a menos que expresamente se prevea lo contrario.

De esta forma, debe entenderse que los contratos que se someten a la remisión no

son solo aquellos que tienen por objeto cumplir de manera directa las funciones de la entidad en relación con la prestación de los servicios públicos domiciliarios sino, también, todos aquellos que suscriban las ESP en tanto el criterio para identificar la excepción al régimen público es en principio orgánico a menos que la ley disponga la aplicación del EGCAP. En efecto, frente al alcance de la disposición en cita esta Corporación en pleno definió que “los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, distintos del de servicios públicos regulado en los arts 128 y ss de la ley 142, están sometidos al derecho privado”6. En igual sentido, la Corte Constitucional determinó que “el legislador, en uso de la facultad constitucional consagrada en los artículos 365 y 367 de la Carta, (…) entregó a las normas que regulan la conducta de los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios tantas veces citados, sin transgredir con ello la normatividad Superior”7. En esa medida el régimen prevalente que informa la celebración y ejecución de los contratos de las prestadoras de servicios públicos es el derecho privado que, no permiten la inclusión de cláusulas que habiliten a una de las partes para expedir actos administrativos. 5 Sobre la aplicación del derecho privado por parte de entidades estatales se ha precisado: “[S]e parte de reconocer que las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 tienen un régimen contractual que vincula dos ordenamientos: el privado, de manera preponderante, como ordenador y determinador del aspecto sustantivo del negocio jurídico; y los principios de la función administrativa,

los principios de la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como organizadores supletorios del anterior régimen cuando aplica al Estado”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de octubre de 2016, exp. 45.607, CP Marta Nubia Velásquez Rico. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 23 de septiembre de 1997, exp. S-701, CP Carlos Betancur Jaramillo. 7 Corte Constitucional, sentencia C-066 de 11 de febrero de 1997, exp. D-1394, MP Fabio Morón Díaz. 12

Expediente: 05001-23-31-000-1998-01647-01 (50.329) Actor: Colombiana de Microcomputadoras y Comunicaciones Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia 3.5 La posibilidad de pactar cláusulas en virtud de la autonomía de la voluntad Las partes pueden pactar las cláusulas que estimen convenientes para obtener la finalidad perseguida con el contrato, siempre que no contravengan disposiciones de obligatoria observancia.

En principio, la inclusión de multas para castigar el incumplimiento de las obligaciones, la previsión de causales de incumplimiento y de terminación del contrato y, la tasación anticipada de perjuicios pueden pactarse en todo contrato, siempre que el ordenamiento no lo prohíba8, pues, las partes pueden disponer libremente de sus intereses con las limitaciones anotadas, pero, lo que no pueden hacer “es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o

convención contractual”9. En efecto, para el momento de los hechos el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 disponía, en términos generales, que los contratos de las empresas de servicios públicos se regían por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así, la disposición en comento prevé que, por regla general, el régimen jurídico aplicable a los contratos es el derecho privado, por tanto, no era posible incluir las mencionadas cláusulas para hacerlas efectivas unilateralmente a través de acto administrativo porque el contrato estaba excluido de la aplicación del Estatuto General de Contratación que, es el que otorga competencia para el efecto, aunque es del caso aclarar que el artículo 31 en cita prevé la posibilidad de que en estos contratos se incluyan cláusulas exorbitantes regidas en un todo por el EGCAP siempre que las comisiones de regulación así lo ordenen. Además, las partes no pueden disponer libremente de las normas de orden público relacionadas con la competencia de las entidades para expedir actos administrativos e incorporarlas a los contratos por escapar a la autonomía de la 8 Vale aclarar que el contrato no incorpora ninguna cláusula relacionada con la liquidación unilateral por ende la Sala se abstendrá de analizar si las partes podían acordarla. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de octubre de 2005, exp. 14.579, CP German Rodríguez Villamizar 13

Expediente: 05001-23-31-000-1998-01647-01 (50.329)

Actor: Colombiana de Microcomputadoras y Comunicaciones Ltda

Controversias contractuales Apelación de sentencia voluntad, solo la Constitución o la ley pueden atribuir potestades de ese tipo según el artículo 121 superior. Aunque las autoridades, en términos generales, pueden ejercer la autotutela declarativa y definir unilateralmente aspectos de la relación contractual, ello solo procede cuando exista norma expresa; en efecto, el ejercicio de competencias administrativas para proferir actos está sujeta a la previa habilitación constitucional o legal y esta no puede suplirse por un acuerdo de voluntades entre las partes de un contrato, en otras palabras, los acuerdos o pactos no pueden prever nomas de competencia porque estas son de orden público e indisponibles a través de un negocio jurídico. 3.6 Como establecimiento público EPM podía dictar actos administrativos sin importar el régimen del contrato La demandada asegura que para el momento de los hechos era un establecimiento público y que solo perdió esa categoría cuando se transformó en empresa de servicios públicos por disposición del Acuerdo 69 de 23 de diciembre de 1997 del concejo municipal de Medellín; no obstante, esa circunstancia no está acreditada en el expediente de conformidad con el artículo 18810 del CPC, porque la solicitud probatoria para incorporar dicho acuerdo fue negada según quedó expuesto en los antecedentes de esta providencia. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 189 de la Ley 142 de 1994 dispuso que “salvo cuando ella disponga otra cosa,