CE - 10_050012331000201101492011SENTENCIA20220802213919_TCListadoTitulados133131841980968670-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 23 de mayo de 2022

Radicación: 05001-23-31-000-2011-01492-01 (52.420) Actor: Juan David Tamayo Castrillón y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Temas: Reparación directa – Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad – Ley 600 de 2000 – Falla del servicio Síntesis del caso: El demandante principal fue privado de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión del delito de homicidio en persona protegida. Dicha actuación finalizó con preclusión de la investigación a su favor Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación en contra de la Sentencia proferida el 4 de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de decisión, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia emitida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 19961.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación; 1.5. Trámite relevante en primera instancia 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 6 de septiembre de 2011, Juan David Tamayo Castrillón, con su grupo familiar, presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa - Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de su 1 De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto de Unificación de 9 de septiembre de 2008, radicación No. 11001-03-26-000-2008-00009-00.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 05001-23-31-000-2011-01492-01 (52.420) Actor: Juan David Tamayo Castrillón y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ libertad. La medida de aseguramiento de detención preventiva fue decretada dentro del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión del delito de homicidio en persona protegida2.

2. En la demanda se formuló la siguiente pretensión declarativa (se

trascribe): “PRIMERA: DECLÁRASE ADMINISTRATIVAMENTE Y EXTRACONTRACTUALMENTE RESPONSABLE y de MANERA SOLIDARIA A: LA NACIÓN COLOMBIANAFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN; y MINISTERIO DE DEFENSA (DIRECCIÓN EJECUTIVA JUSTICIA PENAL MILITAR); por los perjuicios causados a los demandantes: JUAN DAVID TAMAYO CASTRILLÓN (Víctima directa),

MIRSA MARCELINA PARRA QUEJADA (Compañera), SAMUEL DAVID TAMAYO PARRA (Hijo) MARIANA LUCÍA CADAVID PARRA (Hija de crianza)

LISANDRO ANTONIO CASTRILLÓN OSPINA (Abuelo)

MARÍA DE LOS ÁNGELES JARAMILLO FLOREZ (Abuela)

LISARDO ANTONIO TAMAYO RESTREPO (Padre)

MARLENI DE LOS ÁNGELES CASTRILLÓN JARAMILLO (Madre)

NURI ESLY DE JESÚS TAMAYO CASTRILLÓN (Hermana)

ORIANA PATRICIA TAMAYO CASTRILLÓN (Hermana)

MARÍA ALEYDA TAMAYO CASTRILLÓN (Hermana)

HERNÁN DARÍO SALDARRIAGA CASTRILLÓN (Hermano)

(Representado por MARLENI DE LOS ÁNGELES CASTRILLÓN J (MADRE)) Por LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD, del señor JUAN DAVID TAMAYO CASTRILLON, quien estuvo en dicha calidad, desde el día diecisiete (17) de

febrero del año 2009 y hasta el día veinte (20) de agosto del año 2009, por parte de las entidades accionadas, sindicado del delito de HOMICIDIO AGRAVADO, en la persona de DUVERNEY GALEANO MIRA, ocurrida el seis (6) de junio del año 2002 en Medellín. El señor JUAN DAVID TAMAYO CASTRILLÓN, fue vinculado al proceso penal, inicialmente por el juzgado 23 de Instrucción Penal Militar de la Cuarta Brigada de Medellín, bajo la investigación previa Nro. 317, y luego elevado a investigación formal, mediante proceso Nro. 2198, y con fecha 14 de diciembre de 2007, cuando iba a definir situación jurídica, decidió remitir la investigación a la oficina de asignaciones de la Fiscalía seccional de Medellín, y enviado mediante oficio Nro. 02370-2198, allí la Fiscalía General de la Nación, avocó el 06-03-2008, el conocimiento de la investigación penal, bajo radicado Nro. 1041.270-16, correspondiéndole al fiscal 16 Seccional (DR. LUIS FERNANDO OTALVARO CALLE), de la Unidad Segunda de delitos contra la vida. El fiscal 16 seccional, con fecha 06-02-2009, definió su situación jurídica, y resolvió imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva, y de inmediato libró la respectiva orden de captura, la cual se llevó a cabo el 17 de febrero de 2009, y enviado a prisión. Con fecha doce (12) de agosto de 2009, la Fiscalía 16 Seccional de Medellín,

procede a CALIFICAR EL SUMARIO PENAL, y solo hasta ahí decide después de proferir resolución de acusación contra otras personas, en su artículo tercero, 2 Folios 34 al 84 del cuaderno No. 1 del tribunal. 2 de 17

Radicación: 05001-23-31-000-2011-01492-01 (52.420) Actor: Juan David Tamayo Castrillón y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ proferir PRECLUSIÓN de investigación a favor del procesado JUAN DAVID TAMAYO CASTRILLÓN, y en consecuencia librar boleta de libertad. Dicha medida se encuentra debidamente ejecutoriada, y por ende con efecto de cosa juzgada”3.

3. Por lo anterior, solicitó que se condenara a las entidades demandadas

a pagar los siguientes montos: Perjuicio Demandante Calidad Monto Juan David Tamayo Castrillón Víctima directa 100 SMLMV4 Mirsa Marcelina Parra Quejada Compañera permanente 100 SMLMV Samuel David Tamayo Parra Hijo 100 SMLMV Mariana Lucía Cadavid Parra Hija de crianza 100 SMLMV Lisandro Antonio Castrillón Ospina Abuelo 100 SMLMV María de los Ángeles Jaramillo 100 SMLMV Abuela Flórez Lisardo Antonio Tamayo Restrepo Padre 100 SMLMV Perjuicios Marleni de los Ángeles Castrillón 100 SMLMV Madre morales Jaramillo Nuriesly de Jesús Tamayo Castrillón Hermana 50 SMLMV Oriana Patricia Tamayo Castrillón Hermana 50 SMLMV

María Aleyda Tamayo Castrillón Hermana 50 SMLMV Hernán Darío Saldarriaga Hermano Castrillón 50 SMLMV 100 SMLMV A favor de la víctima directa, su compañera permanente, hijos, Perjuicios por para cada padres y abuelos daño a la uno vida de 50 SMLMV relación A favor de los hermanos de la víctima directa para cada uno

4. Por otra parte, pidió que se ordenaran las siguientes medidas a título de justicia restaurativa: “5.1. El Director Seccional de Fiscalías de Medellín, y el representante de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, en una ceremonia que se llevará a cabo en las instalaciones administrativas de Medellín, pedirá excusas públicas a JUAN DAVID TAMAYO CASTRILLÓN, su compañera permanente, sus hijos, padre, abuelos y hermanos, por estos haber transgredido los derechos a la igualdad, la libertad personal, y la honra del primero. 5.2. Las entidades demandadas establecerán un link con un encabezado apropiado en el que se pueda acceder al contenido magnético de la providencia respectiva, y mantendrá el acceso al público del respectivo link durante un lapso de 6 meses que se contarán desde la fecha en que se realice la respectiva carga de la información en la página web”.

5. Finalmente, solicitó que se diera cumplimiento a lo previsto por los artículos 176, 177 y 178 C.C.A., así como a lo dispuesto en la Sentencia C188/99.

3 Folios 36 y 37 del cuaderno No. 1 del tribunal. 4 La expresión “SMLMV” se refiere a salarios mínimos legales mensuales vigentes.

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Radicación: 05001-23-31-000-2011-01492-01 (52.420) Actor: Juan David Tamayo Castrillón y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________

6. Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: 7. 1) El 6 de junio de 2002, luego de un procedimiento militar realizado en el barrio “8 de Marzo” de Medellín, unidades del Ejército Nacional reportaron la muerte de una persona que fue identificada como Duberney Galeano Mira. 8. 2) Con ocasión de esos hechos, el 9 de septiembre de 2002, el Juzgado 23 de instrucción penal militar declaró abierta la indagación preliminar. 9. 3) El 7 de marzo de 2006 se decretó la apertura de la instrucción y se vinculó mediante diligencia de indagatoria, entre otros, a Juan David Tamayo Castrillón, por ser parte, presuntamente, del grupo de uniformados que participaron en el mencionado operativo. 10. 4) El 14 de diciembre de 2007, el Juzgado 23 de instrucción penal militar remitió la investigación, por competencia, a la oficina de asignaciones de la fiscalía, con fundamento en que existían elementos de juicio que permitían advertir que el conocimiento del asunto correspondía a la justicia ordinaria. 11. 5) El 6 de febrero de 2009, la Fiscalía 16 seccional de Medellín definió la situación jurídica del aquí demandante y le impuso medida de

aseguramiento de detención preventiva, por la presunta comisión del delito de homicidio en persona protegida. En contra de esta decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación. 12. 6) El 28 de mayo de 2009, la Fiscalía 3 delegada ante el Tribunal Superior de Medellín confirmó la providencia objeto de impugnación. 13. 7) El 12 de agosto de 2009, el ente acusador calificó el mérito del sumario con preclusión de la investigación a favor de Juan David Tamayo Castrillón. Sin embargo, profirió resolución de acusación en contra de los demás procesados. 14. 8) El 14 de diciembre de 2010, el Juzgado 21 Penal del Circuito condenó a los demás sindicados a pena de prisión, por la conducta punible de homicidio en persona protegida. 1.2. Posición de la parte demandada

15. El 6 de diciembre de 2011, el Ministerio de Defensa – Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar presentó escrito de contestación a la demanda, 4 de 17

Radicación: 05001-23-31-000-2011-01492-01 (52.420) Actor: Juan David Tamayo Castrillón y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ en el que se opuso a las pretensiones formuladas5. Al respecto, sostuvo que actuó de conformidad con sus deberes legales y constitucionales, dado que las decisiones adoptadas tuvieron fundamento en las pruebas aportadas en la indagación preliminar. Además, formuló las excepciones

de falta de legitimación pasiva en la causa, toda vez que la fiscalía fue la autoridad que impuso la medida de aseguramiento, y las denominadas “inexistencia del derecho” y “genéricas”.

16. El mismo día, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de contestación a la demanda, en el que también solicitó que se negaran las pretensiones presentadas por la parte actora6. En ese sentido, sostuvo que actuó conforme a derecho, ya que existían indicios que comprometían la responsabilidad penal de Juan David Tamayo. Sin embargo, en atención al principio de progresividad del proceso penal, los elementos de juicio existentes no fueron suficientes para proferir sentencia condenatoria, lo que no implicaba, por sí solo, que deba declararse la responsabilidad patrimonial del Estado7. 1.3. Sentencia de primera instancia

17. El 4 de diciembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, profirió Sentencia de primera instancia, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda8. Como fundamento de la decisión señaló que, la privación de la libertad de Juan David Tamayo, ocurrida entre el 17 de febrero y el 19 de agosto de 2009, fue injusta, toda vez que tuvo origen en un proceso penal adelantado en su contra, que finalizó con preclusión de la investigación a su favor, al no haberse desvirtuado su presunción de inocencia.

18. Por lo anterior, concluyó que se le generó un daño que no estaba en el deber jurídico de soportar, dado que se limitó su derecho a la libertad, sin que se hubiese podido probar su participación en la conducta punible

imputada. Así las cosas, declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, dado que fue la autoridad que adoptó la decisión restrictiva de la libertad, y la condenó a pagar los perjuicios morales causados a los demandantes9. 5 Folios 92 al 99 del cuaderno No. 1 del tribunal. 6 Folios 107 al 117 del cuaderno No. 1 del tribunal. 7 También formuló las siguientes excepciones: “aplicación de la teoría de las cargas públicas; ausencia de daño antijuridico; prudencia, diligencia y cuidado de la Fiscalía General de la Nación al resolver la situación jurídica del demandante (…); actuación conforme a derecho y en cumplimiento de un deber-poder legal; inexistencia de la obligación de indemnizar”. 8 Folios 176 al 208 del cuaderno del Consejo de Estado. 9 En el resuelve de la sentencia de primera instancia se dispuso lo siguiente (se trascribe): “PRIMERO. ABSUÉLVASE de la responsabilidad administrativa imputada a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, conforme a los argumentos vertidos en el cuerpo de esta providencia. SEGUNDO. DECLÁRASE ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE A LA NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por el daño antijurídico provocado al demandante con la privación injusta de la libertad padecida por JUAN DAVID TAMAYO CASTRILLÓN, ocurrida entre el 17 de febrero y el 19 de agosto de 2009, en los términos y proporción examinados en el cuerpo de esta providencia. TERCERO. CONDÉNASE a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar en la proporción

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Radicación: 05001-23-31-000-2011-01492-01 (52.420) Actor: Juan David Tamayo Castrillón y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 1.4. Recurso de apelación

19. El 4 de febrero de 2014, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda10. En su escrito insistió en que actuó conforme a derecho, razón por la cual no había lugar a proferir fallo condenatorio, dado que existieron indicios graves de responsabilidad que comprometieron al entonces procesado. Además, sostuvo que, para imponer la medida de aseguramiento no era necesaria la existencia de pruebas que condujeran a la certeza, debido a que ese grado de convicción era exigible únicamente para proferir sentencia condenatoria. Finalmente, señaló que los perjuicios morales concedidos en primera instancia estaban sobrestimados. 1.5. Trámite relevante en primera instancia

20. El 13 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de decisión, negó la aclaración del fallo formulado por la parte actora, quien solicitó que “en la parte resolutiva (…) se indique que la fecha de pago de la condena no será con los salarios vigentes a la ejecutoria de la sentencia, sino los vigentes al momento del pago efectivo”11.

21. Así mismo, mediante Auto de 5 de agosto de 201412, concluyó que no había sustento normativo para convocar a la diligencia de conciliación y concedió el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la

Nación.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Identificación del daño; 2.3. Análisis de la legalidad de la privación de la libertad; 2.4. Entidad a la que se le atribuye el daño; 2.5. Liquidación de perjuicios; 2.6. Costas 2.1 Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán indicada en la parte motiva de este fallo, los valores por concepto de los perjuicios causados a los demandantes que se disciernen así: - Por el concepto de perjuicios morales: Para JUAN DAVID TAMAYO CASTRILLÓN, MIRSA MARCELINA PARRA QUEJADA, SAMUEL DAVID TAMAYO PARRA, MARIANA LUCÍA CADAVID PARRA, LISANDRO ANTONIO TAMAYO RESTREPO, MARLENY DE LOS ÁNGELES CASTRILLÓN JARAMILLO, LISANDRO ANTONIO CASTRILLÓN OSPINA, MARÍA DE LOS ÁNGELES JARAMILLO FLORES, NURIESLY DE JESÚS TAMAYO CASTRILLÓN, ORIANA PATRICIA TAMAYO CASTRILLÓN, MARÍA ALEYDA TAMAYO CASTRILLÓN Y HERNÁN DARÍO SALDARRIAGA CASTRILLÓN, el equivalente a SETENTA (70) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para el momento de la ejecutoria

de esta sentencia, que para la fecha representan la suma de cuarenta y un millones doscientos sesenta y cinco mil pesos ($41.265.000), para cada uno. CUARTO. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda elevadas por los demandantes, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva. QUINTO. conforme a lo expuesto en el artículo 171 del C.C.A., subrogado por el art. 55 de la Ley 446 de 1998, no se condena en costas (…)”. 10 Folios 211 al 220 del cuaderno del Consejo de Estado. 11 Folios 243 y 244 del cuaderno del Consejo de Estado. 12 Folios 251 al 253 del cuaderno del Consejo de Estado. 6 de 17

Radicación: 05001-23-31-000-2011-01492-01 (52.420) Actor: Juan David Tamayo Castrillón y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________

22. La parte demandante pretende la indemnización de los perjuicios que le fueron causados, con ocasión de la privación de la libertad de Juan David Tamayo Castrillón, materializada dentro del proceso penal que se siguió en su contra. De otro lado, la Fiscalía General de la Nación sostiene que no se debe declarar su responsabilidad patrimonial en este caso, debido a que actuó conforme a derecho.

23. Se encuentra probado en el expediente que, la víctima directa estuvo privada de la libertad, entre el 17 de febrero y el 19 de agosto de 200913, con ocasión del proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de homicidio en persona protegida, el cual finalizó con preclusión de la

investigación a su favor14.

24. En esta providencia, la Sala estudiará el fondo del asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la presentación de la demanda dentro del término legal. En efecto, la resolución que confirmó la preclusión quedó ejecutoriada el 16 de diciembre de 200915 y el 6 de septiembre de 201116 se presentó la demanda, es decir, dentro del término de 2 años previsto por el artículo 136, numeral 8, del C.C.A.

25. Así las cosas, se modificará la Sentencia de primera instancia, dado que se confirmará la declaratoria de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, al haber impuesto la medida de aseguramiento sin el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la ley, y se confirmará la determinación de exoneración de responsabilidad del Ministerio de Defensa – Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, toda vez que no fue recurrida. Sin embargo, se ajustarán los montos reconocidos a título de perjuicios, de conformidad con los criterios desarrollados por esta Sala de Subsección en casos similares, y ordenará restablecer el buen nombre de la víctima directa.

26. Con este fin, la Sala abordará los siguientes asuntos: primero, identificará que, en este caso, se acreditó un daño derivado de la afectación del derecho a la libertad. Luego, analizará la legalidad de la privación de la libertad y profundizará en las razones por las cuales no se cumplieron los requisitos de ley. Ante la ausencia de la culpa de la víctima, como causal eximente de responsabilidad posible en estos casos, atribuirá 13 De acuerdo con la certificación expedida por el director del establecimiento carcelario y de reclusión especial

de Sabanalarga, en la que consta que Juan David Tamayo Castrillón estuvo detenido en esa institución, desde el 18 de febrero hasta el 19 de agosto de 2009, por órdenes de la “Fiscalía Seccional 16 Medellín”, por el delito de homicidio (folio 141 del cuaderno No. 1 del tribunal). También obra en el expediente el acta de derechos del capturado de fecha 17 de febrero de 2009 (folio 564 del cuaderno duplicado No. 2 del tribunal). 14 Resolución proferida el 16 de diciembre de 2009 por la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual se confirmó la decisión de 12 de agosto de 2009, que resolvió, entre otros, precluir la investigación a favor de Juan David Tamayo Castrillón. Folios 109 al 133 del cuaderno No. 1 del tribunal. 15 Según el oficio de 7 de junio de 2013 suscrito por el Asistente de Fiscal II. Folio 77 del cuaderno No. 1 del tribunal. 16 De acuerdo con el sello visible a folio 84 anverso del cuaderno No. 1 del tribunal. 7 de 17

Radicación: 05001-23-31-000-2011-01492-01 (52.420) Actor: Juan David Tamayo Castrillón y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ el daño a la Fiscalía General de la Nación, liquidará la indemnización de los perjuicios y, finalmente, declarará improcedente la condena en costas. 2.2. Identificación del daño

27. El hecho generador del daño deriva de la privación de la libertad de Juan David Tamayo Castrillón, que se extendió desde el 17 de febrero de 2009 hasta el 19 de agosto del mismo año, es decir, por un período de 6 meses y 3 días. 2.3. Análisis de legalidad de la privación de la libertad

28. En este caso, por la fecha de los hechos investigados, el proceso penal fue adelantado bajo las previsiones de la Ley 600 de 200017. Si bien su conocimiento correspondió, en principio, a la justicia penal militar, lo cierto es que, mediante providencia de 14 de diciembre de 2007, el Juzgado 23 de instrucción penal militar remitió el proceso, por competencia, a la oficina de asignaciones de la Fiscalía Seccional de Medellín18, de manera que, finalmente, fue tramitado por la justicia ordinaria.

29. De acuerdo con el artículo 354 de dicha normativa, la situación jurídica se define solo en aquellos eventos en que es procedente la detención preventiva. Asimismo, de conformidad con los artículos 355 al 357 de esa ley, esa medida se impondrá: a) Cuando se trate de un delito con pena mínima igual o superior a 4 años de prisión, salvo que fuese alguna de las conductas punibles previstas por el artículo 357 del C.P.P19, entre otros supuestos. b) Que aparecieran, por lo menos, 2 indicios graves de responsabilidad en contra del imputado20 y c) Que existieran circunstancias que justificaran e hicieran necesaria su imposición, de conformidad con los fines previstos por los artículos 3, inciso 221 y 355 del C.P.P22. 17 Según la resolución que impuso la medida de aseguramiento, los hechos ocurrieron el 6 de junio de 2002. Folio

499 del cuaderno duplicado No. 2 del tribunal. 18 Folios 488 al 490 del cuaderno duplicado No. 1 del tribunal. 19 Ley 600 de 2000. Artículo 357. Procedencia. “La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: 1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años (…)”. 20 Ley 600 de 2000. Articulo 356. Requisitos. “Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad”. 21 Ley 600 de 2000. Artículo 3. Libertad. “(…) La detención preventiva, en los términos regulados en este código, estará sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad”. 22 Ley 600 de 2000. Articulo 355. Fines. “La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”. 8 de 17

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Actor: Juan David Tamayo Castrillón y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________

30. Así las cosas, se advierte que, en relación con el primer requisito aludido, el delito por el cual se definió la situación jurídica, es decir, homicidio en persona protegida, tenía una pena mínima superior a los 4 años23, por lo que se cumplió cabalmente con este supuesto.

31. Sin embargo, no se cumplió con el segundo requisito, toda vez que no se contaba con los dos indicios graves de responsabilidad en contra de Juan David Tamayo. En efecto, los hechos que dieron origen al proceso penal ocurrieron el 6 de junio de 2002, cuando, en el marco de un operativo militar en el barrio “8 de Marzo” de Medellín, en el que, supuestamente, había participado el demandante, se causó la muerte de Duberney Galeano Mira.

Según lo narrado por los demás uniformados, el deceso había sido el resultado de un combate.

32. En la Resolución de definición de situación jurídica de 6 de febrero de 200924, la fiscalía indicó que existían varios indicios que involucraban a los entonces sindicados. En efecto, el indicio de presencia, porque según los testimonios rendidos por los familiares de la víctima y las personas que observaron lo ocurrido, fueron integrantes de las fuerzas militares quienes provocaron la muerte de aquel ciudadano, “a quien quisieron hacer aparecer como un integrante más de las fuerzas subversivas muerto en combate”.

33. El indicio de mentira, debido a las múltiples contradicciones en que incurrieron los procesados, sumado a que, según el dictamen de Medicina Legal, en las manos del occiso no se encontraron rastros de pólvora, lo que demostraba que “querían disfrazar la verdad de lo acontecido aquella noche”.

El indicio de motivación, ya que la muerte de esta persona, aparentemente en combate, significaría el reconocimiento operacional para los uniformados. Finalmente, el indicio según sus efectos o indicio de cargos, de acuerdo con el cual, “como prueba de cargo se tienen cada una de los testimonios vertidos en este instructivo, acompañados con las pruebas técnicas que nos permiten hacer los señalamientos de cargo en contra de los encartados”.

34. Como puede observarse, si bien existían indicios graves respecto a la materialidad de la conducta y la presunta responsabilidad de los demás procesados, lo cierto es que la fiscalía no indicó por qué esos indicios comprometían la responsabilidad penal de Juan David Tamayo. Según lo señalado por él en la diligencia de indagatoria, desconocía lo sucedido porque no participó en ese operativo, ya que esa noche tuvo que prestar guardia en el batallón. Sin embargo, el ente acusador no explicó por qué sus exculpaciones no eran creíbles, como tampoco cuáles elementos de 23 Texto original de la Ley 599 de 2.000. Artículo135. Homicidio en persona protegida. “El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derecho Humanitario ratificados por Colombia, incurrirá en prisión de treinta (30) a cuarenta

(40) años, multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años.” 24 Folios 499 al 516 del cuaderno duplicado No. 2 del tribunal. 9 de 17

Radicación: 05001-23-31-000-2011-01492-01 (52.420) Actor: Juan David Tamayo Castrillón y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ juicio controvertían su dicho, teniendo en cuenta que, las contradicciones a las que hizo alusión, se referían a los demás uniformados.

35. De hecho, la procuraduría solicitó la preclusión de la investigación a favor del aquí demandante, toda vez que “sus alegaciones defensivas en el sentido que no hizo parte del grupo de militares que realizó la operación Jalón, porque le correspondió aquella noche prestar guardia en el batallón al que pertenecía, es corroborada por los señores Carlos Fernando Restrepo Taborda y Diego Alonso Usuga Usuga, compañeros de labores de Juan David para la época de los hechos”. Agregó que, aunque no podía corroborarse dicha situación con los archivos del batallón, dado que quedaron destruidos en un incendio, lo cierto era que, “ninguno de los comprometidos menciona a Tam