CE - 10_130012331002200800708011ACLARACIONDEV20221031083548-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Radicación: 13001 23 31 002 2008 00708 01

Demandante: COOTRASOMED

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR – HOSPITA SAN PABLO DE

CARTAGENA ACLARACIÓN DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales aclaro mi voto en relación con la sentencia de 10 de octubre de 2022, proferida por la Sección Primera de esta Corporación en el asunto de la referencia:

1. En primer término, resalto que comparto la decisión a la que se arriba en el fallo de 10 de octubre de 2022, en el sentido de confirmar la sentencia de 16 de diciembre de 2014, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Bolívar, decisión que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiduciaria La Previsora S.A. y denegó las pretensiones de la demanda.

2. Sin embargo, discrepo en lo que se refiere a la aplicación, por analogía, del artículo 50 numeral 7 de la Ley 1116 de 2006, a la presente controversia, conforme lo señala el ordinal 8.6 del fallo.

3. En ese numeral se indicó que en el Decreto Ley N.º 254 de 2000 y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, normas que integran el régimen de liquidación al

cual estaba sometida la E.S.E. San Pablo de Cartagena, no se advertía ninguna regla que definiera la situación consistente en tener, al momento de entrar en situación de liquidación, contratos de fiducia vigentes con acreedores, por lo que aplicó la mencionada norma, la cual señala lo siguiente: «[…] (i) el contrato de fiducia debe finalizar, (ii) los bienes de éste ingresan a la masa de liquidación y (iii) los acreedores del patrimonio autónomo se tratan como acreedores con garantía prendaria o hipotecaria y sus obligaciones se pagan con cargo a la masa, por el fiduciante […]»

4. Mi disenso radica en que dicha norma –Ley 1116 de 2006–, en su artículo 3°, expresamente excluyó de la aplicación de tal régimen, que valga resaltarlo, es de naturaleza judicial y, por ende, se opone al carácter administrativo de la liquidación de entidades públicas –procedimiento al cual está sometida la demandada–.

2

Radicación: 13001 23 31 002 2008 00708 01

Actor: COOTRASOMED

5. Las entidades públicas están sometidas a un régimen especial de liquidación previsto en el Decreto Ley N.º 254 de 2000, modificado por la Ley N.º 1105 de 2005, y sus vacíos se llenan con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y con las normas que lo desarrollan, por lo que la providencia se ha debido limitar a la aplicación de este régimen.

6. A lo expuesto debe sumarse que bien podría llegarse a una solución a la cuestión debatida aplicando las normas que regulan la liquidación de entidades públicas y

aquellas a las que se remite este régimen. Es así como: 6.1. Nótese que le corresponde al liquidador, de acuerdo con el artículo 6° del Decreto 254 de 2000, celebrar los actos y contratos requeridos para el debido desarrollo de la liquidación y representar a la entidad en las sociedades, asociaciones y entidades en que sea socia o accionista [literal j)] y transigir, conciliar, comprometer, compensar o desistir, judicial o extrajudicialmente, en los procesos y reclamaciones que se presenten dentro de la liquidación, cuando sea del caso, y atendiendo las reglas sobre prelación de créditos establecidas en el presente decreto [literal k)]. 6.2. El artículo 20 del Decreto Ley N.º 254 de 2000 establece que la masa de liquidación la integran todos los bienes, las utilidades, rendimientos financieros y cualquier tipo de derecho patrimonial que ingrese o deba ingresar al patrimonio de la entidad a liquidar. 6.3. El artículo 23 del citado decreto –Decreto Ley N.º 254 de 2000–, modificado por el artículo 23 de la Ley 1105 de 2006, indica que dentro de los 45 días siguientes a la fecha en que se inicie el proceso de liquidación, se emplazará a quienes tengan reclamaciones de cualquier índole contra la entidad en liquidación y a quienes tengan en su poder a cualquier título activos de la entidad, para los fines de su devolución y cancelación. 6.4. El artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicable por virtud del artículo 1° del Decreto Ley N.º 254 de 2000, modificado por el artículo 1° de la

Ley 1105 de 2006, destaca que el agente especial podrá poner fin a los contratos existentes al momento de la toma de posesión si los mismos no son necesarios para la administración o liquidación [numeral 14]. 6.5. El artículo 1° del Decreto N.º 2211 de 2004, aplicable por virtud del artículo 1° del Decreto Ley N.º 254 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Ley 1105 de 2006, establece como medidas preventivas obligatorias al acto de toma de posesión, las consistente en la prevención a todo acreedor, y en general a cualquier persona que tenga en su poder activos de propiedad de la institución financiera intervenida, para que proceda de manera inmediata a entregar dichos activos al agente especial [numeral 1° literal h)] y la advertencia de que el agente especial está facultado para poner fin a cualquier clase de contrato existente al momento de la toma de posesión, si los mismos no son necesarios [numeral 1° literal i)]. 3

Radicación: 13001 23 31 002 2008 00708 01

Actor: COOTRASOMED 6.6. El artículo 8° del Decreto N.º 2211 de 2004 señala que el agente especial desarrollará, entre otras funciones y facultades, la consistente en recuperar los activos que por cualquier concepto deban ingresar a la entidad intervenida [numeral 4]. 6.7. El artículo 22 del Decreto N.º 2211 de 2004 reitera la facultad prevista en el numeral 14 del artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero consistente en que, desde el inicio del proceso de liquidación, el Liquidador podrá

poner fin unilateralmente a los contratos de cualquier índole existentes al momento de la adopción de la medida que no sean necesarios para la liquidación de la institución financiera intervenida.

7. De las normas expuestas surge: (i) la facultad del liquidador de celebrar los actos y contratos requeridos para el debido desarrollo de la liquidación, así como la de transigir judicial o extrajudicialmente, atendiendo las reglas sobre prelación de créditos establecidas en el presente decreto, y (ii) la potestad de terminar los contratos de cualquier índole existentes al momento de la adopción de la medida, en este caso de liquidación, que no fueran necesarios.

8. Producto de estas facultades se procedió a la liquidación del contrato de fiducia suscrito entre la Fiduciaria GNB Sudameris y aquel ente –ESE HOSPITAL SAN PABLO DE CARTAGENA–, cuya acta tendría los efectos de una transacción.

9. Ahora bien, en la medida en que el contrato de fiducia recibía recursos provenientes de los derechos económicos derivados de contratos de servicios prestados por aquella empresa social del Estado, es claro que, liquidado el contrato, los recursos depositados allí por la liquidada debían retornar a ella en la medida en que constituía una obligación legal reintegrar los activos de la entidad en liquidación a su agente liquidador, los cuales integran la masa de la liquidación.

10. Con fundamento en lo expuesto, es posible deducir que, para la solución de la controversia, no era necesario acudir a un ordenamiento jurídico que expresamente no resulta aplicable para las entidades públicas.

En estos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado P:4