CE - 10_250002336000201200495011SALVAMENTODEV20220519085534_TCListadoTitulados133124213749251961-2022

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Radicación: 25000-23-36-000-2012-00495-01 (53149)

Demandante: Consorcio Eurotrans y Navitrans Panel

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: Fredy Ibarra Martínez

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-36-000-2012-00495-01 (53149)

Demandante: Consorcio Eurotrans y Navitrans Panel Demandadas: Ministerio de Defensa – Policía Nacional de Colombia Referencia: Acción de controversias contractuales.

Tema: La sentencia debió negar las pretensiones porque el demandante no desestimó la legalidad del acto administrativo de liquidación.

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión mayoritaria de la Sala que confirmó la sentencia de primera instancia. De un lado, no es cierto que las partes no hayan objetado la liquidación efectuada por el tribunal, razón por la cual la sentencia de primera instancia debió pronunciarse sobre el contenido del mencionado acto administrativo. De otro lado, el demandante debió demostrar, a través de un dictamen pericial, que la Policía había aplicado inadecuadamente la fórmula pactada en el contrato para determinar los valores de las patrullas a entregar en 2009 y 2010, prueba que no fue aportada en el proceso. Como no lo hizo, es evidente que el demandante no desestimó la legalidad del acto administrativo de liquidación.

I. Antecedentes relacionados con el contrato y la sentencia de primera instancia en el proceso de controversias contractuales 1.- El contrato de compraventa de camionetas celebrado entre el consorcio demandante y la Policía Nacional estipuló la forma en que se calcularía el valor de cada una de las camionetas objeto del contrato, así: “Para los años 2009 y 2010 los precios se ajustarán (…) de acuerdo con la variación porcentual que hayan presentado los precios del vehículo de línea comercial, de la misma empresa oferente, que sirva de base para los vehículos adaptados a las especificaciones técnicas exigidas en este

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Radicación: 25000-23-36-000-2012-00495-01 (53149) Demandante: Consorcio Eurotrans y Navitrans Panel pliego, según las tablas de referencia de FASECOLDA en el año inmediatamente anterior (…) y se calculará así: Para el año 2009

Al precio unitario del vehículo ofertado se le aplicará el porcentaje anual de variación (1º enero a 31 de diciembre) del año 2008 (%Var/2008) calculada a partir de las tablas de referencia de FASECOLDA, así: Precio 2009 = precio 2008 (1+%Var/2008) Para el año 2010 Al precio unitario del vehículo determinado con la presente metodología para el año 2009 se le aplicará el porcentaje de variación anual (1 enero a 31 de diciembre) (%Var) calculada a partir de las tablas de referencia de FASECOLDA, así: Precio 2010 = precio 2009 (1+%Var/2009) 2.- En el acto administrativo de liquidación, la Policía aplicó la fórmula pactada en

el contrato. Así, determinó que el valor de cada unidad para el 2009 era de ochenta y seis millones setecientos noventa y nueve mil novecientos setenta y ocho pesos con treinta y centavos ($86.799.978,30) y sesenta y nueve millones catorce mil seiscientos sesenta y dos pesos con setenta y cuatro centavos ($69.014.662,74) para el 2010. Concluyó que al contratista le faltaba por entregar cien vehículos en 2009 y noventa y tres en 2010. Por esta razón, mediante Resolución 282 de 5 abril de 2011 la Policía (i) declaró el incumplimiento del demandante por la suma de quince mil noventa y ocho millones trescientos sesenta y un mil cuatrocientos sesenta y cuatro pesos con ochenta y dos centavos ($15.098.361.464,82), (ii) hizo efectiva la cláusula penal por mil quinientos nueve millones ochocientos treinta y seis mil ciento cuarenta y seis pesos con cuarenta y ocho centavos ($1.509.836.146,48) y (iii) liquidó unilateralmente el contrato con un saldo a favor del contratista de cinco mil doscientos sesenta y nueve millones cuatrocientos cincuenta mil cuatrocientos setenta y siete pesos con veintiocho centavos ($5.269.450.477,28). 3.- El contratista reclamó el pago de dieciséis mil quinientos setenta y nueve millones novecientos treinta y cuatro mil doscientos dos pesos ($16.579.934.202) en un proceso de controversias contractuales adelantado contra la Policía Nacional. Adujo que el acto administrativo de incumplimiento fue proferido con

“falsa motivación” porque la entidad no tuvo en cuenta que el precio para 2009 fue acordado en un otrosí y que en 2010 la guía de precios de Fasecolda era inaplicable porque incluía el valor de un vehículo sin los accesorios requeridos por la entidad. 3

Radicación: 25000-23-36-000-2012-00495-01 (53149) Demandante: Consorcio Eurotrans y Navitrans Panel 4.- El tribunal anuló el acto administrativo de liquidación por falsa motivación bajo el argumento de que la entidad demandada aplicó incorrectamente la fórmula pactada en el contrato para calcular el valor de las unidades que el contratista debía entregar en 2009 y 2010.

II. Razones por las que me aparto de la posición mayoritaria de la Sala en la sentencia de segunda instancia 5.- La sentencia de la que me aparto incluyó en el cruce de cuentas de la liquidación un pago que la entidad demandada hizo al contratista y que el tribunal pretermitió, y confirmó en lo demás la sentencia de primera instancia. Señaló que, en tanto las partes no habían objetado la liquidación efectuada por el tribunal, no se pronunciaría sobre la misma. No comparto la decisión mayoritaria de la Sala, por las razones que expongo a continuación: 5.1.- De un lado, no es cierto que las partes no hayan objetado la liquidación efectuada por el tribunal. Como la misma sentencia reconoce, la Policía indicó que “no hay falsa motivación porque la entidad se limitó a emplear la fórmula pactada desde un inicio para calcular el valor de los vehículos”. Es evidente entonces que el recurso de apelación de la Policía tendía a demostrar el

cumplimiento contractual de la entidad y la liquidación inadecuada efectuada por el tribunal. De esta manera, el hecho de que la sentencia de la que me aparto haya omitido analizar la liquidación efectuada por el tribunal, bajo el argumento de que ésta no fue objeto de controversia, devino en la pretermisión del derecho que tenía la Policía a que se le resolvieran los cargos de la apelación. 5.2.- De otro lado, el demandante no demostró la ilegalidad de los actos administrativos cuestionados. El consorcio debió probar, a través de un dictamen pericial, si efectivamente la Policía aplicó inadecuadamente la fórmula pactada en el contrato, prueba que no fue aportada en el proceso. a.- Frente al pacto del precio de los vehículos en el 2009 y la manera en que la Policía los liquidó, la sentencia de la que me aparto sostuvo que existió falsa motivación porque la entidad omitió la aplicación del valor del vehículo para el 2009, según lo estipularon las partes en un otrosí al contrato. La sentencia de segunda instancia señaló: “En relación con el año 2009 se advierte que en el contrato modificatorio número 2 de 13 de enero de ese mismo año las partes acordaron que el precio para los vehículos a suministrar era de $95.199.976 para un total de 1034 unidades, con la siguiente especificación: “Que mediante oficio de fecha 5 de enero de 2008, el CONTRATISTA solicita se modifique la distribución preliminar de los vehículos 2009, ajustando las cantidades de conformidad con la fórmula establecida en los términos de referencia. Para lo cual allega: oficio de 24 de diciembre de

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Radicación: 25000-23-36-000-2012-00495-01 (53149) Demandante: Consorcio Eurotrans y Navitrans Panel 2008, suscrito por el señor Leonardo Martínez de la dirección Guía Valores FASECOLDA, en el cual certifica que el valor para el vehículo identificado con el código FASECOLDA 09207006 para el mes de enero de 2008 era de $86.800.000 y oficio de fecha 2 de enero de 2009 [suscrito por la misma persona], en el cual certifica que el valor [del mismo vehículo] para el modelo 2009 nuevo es de $103.300.000, certificado en la guía del mes de diciembre de 2008.

Que empleando la fórmula para establecer la variación esta corresponde al 19%, y aplicada al valor establecido en el contrato principal para 2008, $79.999.980, el valor unitario incluido IVA para 2009 equivale a $95.199.976, por lo cual el presupuesto disponible alcanza para la adquisición de 1034 camionetas tipo panel, quedando por comprometer $78.224.816, que deben ser reducidos del valor del contrato. (…) SEGUNDA: Modificar parcialmente la cláusula cuarta ‘FORMA DE PAGO’ del contrato principal , aclarando que la suma a pagar es de CIENTO

CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES

SETECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS MONEDA LEGAL INCLUIDO IVA ($155.166.766.484) y para la vigencia 2009 el valor total corresponde a NOVENTA Y OCHO MIL

CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO PESOS MONEDA LEGAL INCLUIDO IVA ($98.436.775.184).” (fls. 834 y 835 cdno. anexos demanda - mayúsculas sostenidas del original). Así, en los actos acusados se volvió a tasar el valor de los vehículos para 2009 a pesar de que las partes habían firmado un contrato modificatorio para el efecto (…) En consecuencia, tal como lo sostuvo el tribunal de primera instancia la entidad no podía declarar el incumplimiento porque con ello desconoció el contrato modificatorio donde se acordó el precio de las unidades para 2009”. b.- Y, bajo este mismo razonamiento, la sentencia determinó que el cálculo efectuado por la Policía con respecto a los vehículos entregados en 2010 también estaba errado. La sentencia señaló que, en tanto el otrosí había modificado el precio de los vehículos entregados a 2009, este mismo valor debió aplicarse para calcular el valor de las unidades entregadas en 2010, así: “Recuérdese que en los términos de referencia se determinó que “Precio 2010 = precio 2009 (1+%Var/2009)” y el “precio 2009” precisamente se fijó en $95.199.976 en el modificatorio, por lo tanto, la entidad no podía utilizar $86.799.978,30 como precio de 2009 porque con ello desconoció el valor ya acordado”. 5

Radicación: 25000-23-36-000-2012-00495-01 (53149)

Demandante: Consorcio Eurotrans y Navitrans Panel

c.- Finalmente, la sentencia indicó que la Policía debió demandar la nulidad del otrosí si consideraba que los valores aportados por el contratista a Fasecolda eran errados, pero no modificar los precios de los vehículos, así: “Si la entidad consideraba que el contratista la indujo en error o deliberadamente la condujo a tomar una base de cálculo incorrecta por el hecho de haber acudido a Fasecolda para que en la guía de valores apareciera el precio de un vehículo modificado, lo que debió hacer para poner a salvo sus intereses era demandar la nulidad del contrato modificatorio mas no recalcular los precios con desconocimiento del contrato modificatorio”. 6..- No estoy de acuerdo con los planteamientos de la sentencia. En primer lugar, no está acreditado que el otrosí firmado por las partes devino en una modificación del precio de los vehículos para el 2009. La manera en que este supuesto debía probarse era a través de la práctica de un dictamen pericial, prueba que no fue allegada al proceso. La decisión adoptada por la sentencia frente a la supuesta incorrección del cálculo efectuado por la Policía al momento de liquidar el contrato excede la órbita de la competencia del juez, quien no tiene la facultad de realizar cálculos técnicos o financieros si no cuenta con los elementos de juicio necesarios para ello, como lo sería la opinión de un experto. 7.- Por otro lado, está probado que las partes pactaron un procedimiento para determinar los precios de los vehículos en 2009 y 2010 y que el contratista proveyó información errónea a Fasecolda, situación que impactaba el referido cálculo. En consecuencia, la Policía hizo el ajuste respectivo teniendo en

consideración la información inadecuada presentada por el contratista, y recalculó el valor de los vehículos según la fórmula pactada en el contrato, lo que de ninguna manera implica que estuviera obligada a demandar el contrato, como lo planteó la posición mayoritaria de la Sala. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado