CE - 10_270012333000201200034011SALVAMENTODEV20220628190916_TCListadoTitulados133131844746745910-2022

Radicación: 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63690)

Demandante: Unión Temporal ISTMINA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022) Expediente: 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63690)

Demandante: UNIÓN TEMPORAL ISTMINA

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVÍAS)

Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA Temas: La renuncia a reclamaciones efectuada por el contratista en las suspensiones del contrato es ineficaz por contrariar una norma que establece la prohibición a renunciar a su derecho. El numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 establece una prohibición de renuncia por parte del contratista, y esa prohibición está estatuida en virtud de la posición de prevalencia que tiene la entidad estatal en la ejecución del contrato.

Salvamento parcial de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Si bien comparto la decisión de ordenar la liquidación del contrato y la de no reconocer los valores reclamados por concepto de pago por el uso de botaderos ni lucro cesante por menores excavaciones, no estoy de acuerdo con que la sentencia haya dejado de estudiar la reclamación correspondiente a las suspensiones por orden público con fundamento en la existencia de renuncias del contratista al momento de la suscripción de

las mismas. Esto, porque considero que, tal como lo estableció el tribunal, dichas renuncias eran ineficaces por contrariar una prohibición legal. 1.- El numeral 3 del artículo 5 de la ley 80 de 1993, dispone: << Las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste.>>. 2.- La prohibición de condicionar la modificación del contrato a la renuncia del derecho del contratista a formular las reclamaciones judiciales que puedan surgir de la misma debe interpretarse conforme con los parámetros que se señalan a continuación: 2.1.- La modificación de los contratos está prevista en el Estatuto contractual de la administración pública como una potestad excepcional de las entidades contratantes, cuyo ejercicio comporta el reconocimiento de derechos a favor del contratista. De este 1

Radicación: 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63690) Demandante: Unión Temporal ISTMINA modo, cuando las partes no logran modificar de común acuerdo el contrato, la entidad tiene la potestad de hacerlo mediante un acto administrativo en el que debe incluir tales reconocimientos, tal como lo dispone el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993: <<En los actos en que se ejercite algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las

condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.>> 2.2.- La prohibición de condicionar la modificación del contrato a la renuncia del contratista a reclamaciones, es concordante con la regulación anterior. El legislador busca que la entidad contratante no burle la obligación de reconocerle perjuicios al contratista mediante la imposición de la suscripción de una convención modificatoria en la que se incluya la condición de renunciar a reclamar judicialmente tales perjuicios. 2.3.- Sobre el propósito de evitar el abuso de la posición de dominio de la entidad contratante que informa la prohibición de condicionar la estipulación de modificaciones a la renuncia de las reclamaciones por el contratista, la jurisprudencia ha señalado que << la posición dominante de las entidades estatales dentro de la relación contractual comporta de suyo restricciones claras, en tanto sus imposiciones desequilibran aún más la relación obligacional, al punto que se sancionan con ineficacia de pleno derecho, en los términos del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 19931>>2. 2.4.- La doctrina anota que aunque la modificación debe entenderse <<como un acto jurídico por el cual las partes acuerdan cambiar, en el curso de la ejecución del contrato, uno o varios elementos de la convención que los vincula, manteniendo el vínculo contractual>>, lo cierto es que << poco importa que esta modificación sea el resultado de una negociación >> y << la negociación no es en realidad un criterio o una característica propia de las convenciones modificatorias del contrato; la libertad en su rol el más modesto que pueda tener, es suficiente para caracterizar el contrato como tal cuando él

mismo ha sido consentido En la convención modificatoria raramente es el resultado de una negociación generalmente es el resultado de una adhesión a un acto previo dispuesto por una de las partes>>3 1 Dicha norma es del siguiente tenor literal: “5o. En los pliegos de condiciones: a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. // b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación. // c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. // d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. // e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. // f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. // Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados” (se destaca).

2 Consejo de Estado Sección Tercera Subsección B, sentencia del 28 de junio de 2012, interno 23.785, Consejera Ponente: Stella Conto Diaz del Castillo 3 Cfr. Héléne Hoepffner, La modification du contrat administrattif. L.D.G.J, 2009, p. 282. 2

Radicación: 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63690) Demandante: Unión Temporal ISTMINA 2.5.- Lo anterior es lo que permite que el legislador considere que el pacto de la renuncia a las reclamaciones por la modificación del contrato puede constituir una <<cláusula abusiva>> incluida por la entidad contratante, que es la que por regla general redacta el contrato y sus modificaciones; permite deducir que el contratista puede verse compelido a aceptar esta condición cuando sabe que la entidad no la suscribirá si no la incluye. 2.6.- Si el contratista sabe que no suscribir una modificación contractual relativa al valor del contrato o al término de ejecución inicialmente pactada le generará perjuicios mucho más importantes que los que puede sufrir si no la suscribe, optará por hacerlo. Y para evitar que lo anterior ocurra es que el legislador prohíbe la estipulación de renuncias a las reclamaciones cuando se pacte una modificación al contrato. La condición de <<adherente >> del contratista se deduce que éste, en realidad, no tiene <<ninguna posibilidad de discutirlo ni de modificarlo, contando únicamente con la facultad de decidir libremente si contrata o no bajo el clausulado ofrecido, dentro de un esquema de "lo toma o lo deja">>4 2.7.- El legislador priva a la entidad contratante del derecho a condicionar la firma de una

modificación contractual a la renuncia del contratista a reclamar perjuicios fundados en dicha modificación; ese derecho que en principio tiene la contratante en desarrollo de la autonomía de la voluntad que la rige se suprime por el legislador, con el propósito explicado anteriormente. 2.8.- De este modo se garantiza que las reclamaciones relativas a perjuicios derivados de la suscripción de modificaciones al contrato siempre pueden ser llevadas al conocimiento del juez del contrato, sin importar incluso que en el texto del contrato o en una convención posterior se haya renunciado a este derecho. La determinación de si la modificación al contrato le generó perjuicios al contratista es un punto que siempre debe ser decidido por el juez y el pacto que se haga en contra de esta regla es ineficaz, tal como lo entendió el Tribunal. 2.9.- La norma también busca garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia del contratista que puede verse afectado por la renuncia al derecho a reclamar pactada en la modificación al contrato. La norma tiene el efecto de permitirle al contratista acudir a la jurisdicción a reclamar los perjuicios derivados de la modificación del contrato así en ella se haya incluido una estipulación de renuncia a las mismas. 2.10.- Las entidades contratantes tienen facultades excepcionales dirigidas a adoptar decisiones mediante acto administrativo que, en un contrato entre particulares, sólo pueden ser adoptadas por el juez del contrato. Esas facultades están sujetas a estrictos requisitos y se interpretan de manera restrictiva porque implican una afectación al derecho fundamental al debido proceso del contratista, en la medida en que es una parte 4 Camilo Posada Torres, "Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión en el derecho colombiano", Revista de

Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.° 29, julio diciembre de 2015, pp. 141-182. 3

Radicación: 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63690) Demandante: Unión Temporal ISTMINA en el contrato la que adopta las decisiones sobre el mismo. En estos casos, sin embargo, el contratista tiene la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosoadministrativa la legalidad de los actos expedidos en desarrollo de tales facultades y de solicitar la reparación de los perjuicios que los mismos le hayan podido causar. 2.11.- Si se admite como válida la renuncia a las reclamaciones en las convenciones modificatorias del contrato, el contratista ni siquiera tendrá la oportunidad de discutir un acto administrativo ante la jurisdicción; simplemente quedará privado del derecho de acceso a la administración de justicia como consecuencia de una renuncia al mismo, la cual se itera está prohibida expresamente en la ley. Y aquí esta renuncia no forma parte de una <<transacción>> en la que se resuelva un litigio: se trata de una renuncia a las reclamaciones que puedan surgir como consecuencia de la aplicación de la modificación, y la renuncia a derechos futuros está prohibida por la ley.5 <<La doctrina distingue las convenciones modificatorias del contrato de las transacciones las cuales suponen la existencia de una situación litigiosa la voluntad de prevenir o terminar dicha situación y una convención que tiene por objeto renunciar a una acción en justicia … La convención será alternativamente calificada de modificación o de transacción según que las partes la hayan suscrito para salvaguardar el vínculo contractual o al

contrario para prevenir un litigio …>>6 2.12.- En la medida en que quien tiene la posición de dominio en el contrato puede aprovecharla para pactar cláusulas abusivas, la ley establece principalmente dos mecanismos para impedir que produzcan efectos: El juez puede declarar anularlas cuando se acredite un vicio en el consentimiento probando que la parte ha sido constreñida a suscribirla o probando que se trata de una cláusula que debe calificarse de abusiva7. Además, el legislador puede prohibirlas caso en el cual, siempre que hayan sido pactadas deben considerarse ineficaces pues se parte de una presunción acerca de que se trata de cláusulas abusivas. Cuando la ley las prohíbe su pacto debe entenderse nulo o darse por no escrito; no es necesario probar que el Contratista fue constreñido o que se condicionó la firma de la convención modificatoria a la renuncia por el contratista a sus derecho. Esto está presumido por el legislador que, por tal razón prohíbe su estipulación. 2.14.- La doctrina desarrollada alrededor de este tipo de cláusulas ha señalado: <<Ahora bien, mediante los contratos de adhesión los empresarios pudieron cometer toda 5 <<Como antes lo expresamos en nuestra legislación vigente sobre el contrato de nos ocupa, el artículo 2475 del Código Civil incluye como materia excluida de la transacción los derechos que no existen>> (Roberto Valdes Sanchez, La transacción, editorial Legis, 1979, p. 129) 6 Cfr. Héléne Hoepffner, La modification du contrat administratif. L.D.G.J, 2009, p. 323.

7 <<Adicionalmente, la jurisprudencia y la doctrina han extendido la aplicación de la teoría de las cláusulas abusivas a los contratos negociados, caso en el cual el juez deberá realizar un análisis de las circunstancias en que fue celebrado el contrato y de la manera como ha sido ejecutado para determinar si existe o no en su contenido una cláusula abusiva o vejatoria, y de existir, su sanción será la nulidad>> (C. Posada op. Cit) 4

Radicación: 27001-23-33-000-2012-00034-01 (63690) Demandante: Unión Temporal ISTMINA clase de abusos contra los adquirentes de sus productos y servicios, entre otras razones, por el hecho de contener cláusulas que limitaban su responsabilidad o la excluían del todo; (….) de este modo, el contrato de adhesión se erigió en un instrumento jurídico que propiciaba la desigualdad de las partes y que velaba únicamente por la satisfacción de los intereses de los empresarios, en perjuicio de los adherentes. <<Dentro de este contexto, los empresarios predisponentes suelen utilizar en sus contratos ciertas cláusulas que pueden llegar a ser abusivas, sin importar que eventualmente agraven la constitutiva posición asimétrica de los adherentes, quienes ya de suyo se ven impuesto un contenido predispuesto. Es por esta razón que la ley autoriza la intervención del Estado en estas relaciones jurídicas, para garantizar la igualdad jurídica de las partes mediante una regulación especial orientada a la protección de las partes débiles de cara a los perjuicios que de otra manera pudieran sufrir por virtud de la

insatisfacción de sus intereses individuales y a la limitación arbitraria de sus derechos. (…) <<Las cláusulas de limitación y exoneración de responsabilidad, también llamadas cláusulas de irresponsabilidad están dirigidas a evitar o mitigar las consecuencias jurídicas previstas por el ordenamiento jurídico para los eventos en que el predisponente incumpla las obligaciones a su cargo previstas en la ley y en el contrato (…). Por otra parte, en relación con los contratos de adhesión con consumidores, el artículo 43 de la Ley 80 de 2011 prohíbe expresamente la inclusión de cláusulas que conlleven o impliquen la renuncia de cualquiera de los derechos del consumidor, porque son abusivas por sí mismas; de esta manera, no admiten prueba en contrario que permita realizar una ponderación posterior de su abusividad, toda vez que el legislador hizo dicha ponderación previamente a la promulgación de la ley.>> Por otra parte, en relación con los contratos de adhesión con consumidores, el artículo 43 de la Ley 80 de 2011 prohíbe expresamente la inclusión de cláusulas que conlleven o impliquen la renuncia de cualquiera de los derechos del consumidor, porque son abusivas por sí mismas; de esta manera, no admiten prueba en contrario que permita realizar una ponderación posterior de su abusividad, toda vez que el legislador hizo dicha ponderación previamente a la promulgación de la ley.>> 8 3.- De conformidad con los anteriores parámetros, la sentencia de la que me aparto parcialmente debió confirmar la decisión del tribunal de declarar la ineficacia de las renuncias efectuadas por el contratista en las suspensiones por orden público y estudiarlas de fondo. Fecha ut supra, Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado 8 Camilo Posada Torres, op. Cit. 5