CE-103-1944-11-04

SUSPENSION PROVISIONAL – Juicios en que hay hechos que probar / SUSPENSION PROVISIONAL – Improcedente por que no se observa que los actos acusados infrinjan normas de derecho positivo que deban respetarse CONSEJO DE ESTADO Consejo ponente: GONZALO GAITAN Bogotá, cuatro (4) de noviembre de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944)

Radicación número:

Actor: JORGE MICOLTA C.

Demandado: Referencia: En la ciudad de Cali, en el barrio residencial denominado "El Centenario" venía funcionando un establecimiento de diversiones -, bailes, venta de bebidas embriagantes, juegos permitidos, etc., etc., denominado El Patio. Como algunos vecinos del precitado barrio se quejasen ante la Alcaldía de que en dicho establecimiento se suscitaban escándalos y por la algarabía, la música y la venta de bebidas embriagantes se perturbaba la paz nocturna de los moradores de ese barrio residencial, la Alcaldía, primero, reglamentó el funcionamiento de El Patio y luego, mediante la Resolución número 82 de 19 de octubre de 1942, prohibió definitivamente su funcionamiento, conminando con multas a sus dueños para el caso de desobedecimiento. Apelada esta Resolución para ante el Gobernador del Departamento, fue confirmada por medio de la Resolución número 875, de 10 de diciembre de 1942, Resolución que se mantuvo, no obstante el recurso de reposición que fue resuelto en providencia número 56, de 22 de enero del siguiente año de 1943.

Todas estas Resoluciones fueron demandadas ante el Tribunal Administrativo de

Cali por el señor Alvaro Micolta C. La suspensión provisional que se solicitó en el libelo fue negada por el Tribunal en auto que posteriormente confirmó el Consejo de Estado. De consiguiente, hoy por hoy, las resoluciones que prohíben el funcionamiento de El Patio están en pleno vigor, ya que la sentencia del propio Tribunal que las anuló con posterioridad, no está en firme, por estar pendiente el recurso de apelación que actualmente se tramita en el Consejo de Estado, bajo la ponencia del señor Consejero doctor Guillermo Peñaranda Arenas. Tramitábase el juicio de que se viene hablando (tramitación que aún no ha concluido), cuando por escritura pública número 1345, de 28 de junio de 1943, otorgada en la Notaría Primera del Circuito de Cali, las señoras Alice Echavarría de Garcés Giraldo, Judith Serna de Martínez, Marina Franco de Madriñán, Selina Micolta de Madriñán, Cecilia Hoyos de Upegui, Amira de Francisco de Madriñán, Z a mira Raffo de Navia Belalcázar, Elena Carvajal de Córdoba, 'Blanca Raffo de Calero, Luz Micolta de Madriñán, Estella López de López, Carlota Vallarino de López y los señores Alvaro Micolta C. y Jorge Micolta C, organizaron una sociedad comercial colectiva del tipo de las de responsabilidad limitada bajo la razón social "Club Privado El Patio, Limitada", cuyo objeto principal es la constitución y mantenimiento de un centro social de carácter privado con fines recreativos y culturales. Conforme al artículo 15 de los estatutos, son permitidos los bailes y

toda clase de reuniones sociales y "la sociedad , según el artículo 6º , puede explotar dentro del círculo de los socios, sus familiares y amigos a quienes se les expidan tarjetas de entrada, el negocio de expendio de licores nacionales y extranjeros, bebidas refrescantes y servicio de restaurante. Pero no podrá abrir al público los salones del Club por ningún motivo ni en ocasión alguna. El capital social aportado fue de dos mil pesos y el término de duración de la sociedad, de diez años. Se designó como Presidente-Tesorero y representante legal de la sociedad al señor Jorge Micolta C. Bajo esta nueva forma de sociedad de responsabilidad limitada, se reabrió el establecimiento denominado El Patio, en el mismo local que antes ocupara. De nuevo, varios vecinos del barrio El Centenario, encabezados por el doctor Hernando Caicedo, se quejaron ante la Alcaldía de la reapertura de El Patio, alegando que con la constitución de la sociedad sólo se pretende burlar las resoluciones de la Alcaldía y de la Gobernación y las providencias del Tribunal Administrativo de Cali y del Consejo de Estado, y que los motivos que impusieron entonces la clausura, aún subsisten, por lo cual solicitaron la intervención de la Alcaldía a efecto de impedir que continuara funcionando el establecimiento de diversión tantas veces citado. Después de varios incidentes que sobra relatar, la Alcaldía, mediante la Resolución sin fecha, distinguida con el número 50, dispuso: "1º Prohíbese el funcionamiento de los altoparlantes que han venido funcionando en el establecimiento denominado Club Privado El Patio. 2º Los propietarios del

establecimiento antes dicho pueden celebrar (festivales bailables, etc., los días sábados, domingos y días feriados hasta las 11 de la noche y en los demás días hasta las 10 de la noche, sin extralimitación en la música que se utilice para tales diversiones. 3º Se conmina a los dueños y administradores del establecimiento denominado 'El Club Privado El Patio' con una multa de cien pesos por la primera vez que se viole cualquiera de los puntos anteriores, y renovable en caso de reincidencia; sin perjuicio de ordenar su clausura temporal o definitiva. Para la notificación de la presente Resolución e imposición de las sanciones respectivas, se faculta al señor Comandante de la Policía." Contra esta Resolución se alzó el señor Jorge Micolta C, Presidente de la sociedad Club Privado El Patio, Limitada, y la Gobernación desató el recurso por Resolución número 994, de 27 de octubre de 1943, confirmando lo resuelto por la Alcaldía, y agregó "por cuanto se trata de un asunto urgente y de excepcional importancia, pues se relaciona con motivos de orden público, dispónese, de acuerdo con lo preceptuado por el articulo 3º de la Ordenanza 38 de 1938, el inmediato cumplimiento de lo resuelto, para lo cual se dará al funcionario del conocimiento el aviso del caso". En demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Cali el 25 de febrero retropróximo, el doctor Carlos Navia Belalcazar, apoderado del señor Jorge Micolta C, a su vez representante legal del Club Privado El Patio, Limitada, demandó la nulidad de las resoluciones que se acaban de citar , la número 50, sin

fecha, de la Alcaldía de Cali y la número 994, de 27 de octubre de 1943, de la Gobernación del Departamento del Valle, y pidió el consiguiente restablecimiento del derecho y la condenación a cargo del Departamento del Valle y del Municipio de Cali a pagar solidariamente a la sociedad demandante la cantidad de dos mil pesos, por concepto de perjuicios morales y la de quinientos cincuenta y siete pesos once centavos mensuales, a partir del 27 de octubre de 1943 hasta la fecha en que se restablezca en su derecho a la sociedad, permitiéndole su libre funcionamiento, por concepto de perjuicios materiales, representados por las utilidades dejadas de percibir. Solicitó, además, el actor, la suspensión provisional de los actos acusados. El Tribunal admitió la demanda, y en providencia de 16 de agosto último decretó la suspensión provisional de los actos demandados, luego de extensos razonamientos. En virtud de apelación interpuesta por el señor Fiscal del Tribunal Superior y por el señor Personero Municipal de Cali, procede el Consejo de Estado a revisar el auto de que se ha hecho mérito, con base en los siguientes breves razonamientos. El problema, por lo que toca en relación con la suspensión provisional, es muy fácil de plantear, dada la extensa narración de hechos que se acaba de' hacer: como ya se dijo, las primitivas Resoluciones de la Alcaldía y de la Gobernación que decretaron la clausura de El Patio están en vigor, como que aún no se ha dictado la sentencia de segunda instancia que ha de definir el problema. En las nuevas resoluciones materia de la presente demanda, estiman la Gobernación y la

Alcaldía, que a pesar de la organización de la sociedad de responsabilidad limitada subsisten los motivos que imponen la intervención de la Policía en el funcionamiento del establecimiento de diversión de que se trata. De su parte el demandante sostiene que la sociedad limitada es completamente distinta del antiguo establecimiento El Patio, no obstante funcionar en el mismo sitio; que la Alcaldía y la Gobernación extralimitaron sus atribuciones reglamentando el funcionamiento de una sociedad de carácter comercial y que procedieron a esa reglamentación con absoluta carencia de pruebas. Ha sostenido el Consejo de Estado, en reiterada y uniforme jurisprudencia, que los actos administrativos están amparados por una presunción de legalidad, y cuando hay cuestiones de hecho de por medio, al actor, a quien incumbe la carga de la prueba, corresponde desvirtuar los fundamentos de 'hecho en que el acto administrativo se apoya. Igualmente, ha sostenido la jurisprudencia que cuando no se trata únicamente de una cuestión de derecho en la demanda sino que resultan hechos por probar, no se puede decretar la suspensión provisional, desde luego que debe esperarse a que se surta el termino probatorio del juicio. Sabido es que la suspensión provisional se resuelve de plano y mal pueden ventilarse cuestiones de hecho en ella antes de surtido el debate probatorio. Así las cosas, no se observa que los actos acusados infrinjan normas de derecho positivo que deban respetarse. La afirmación que se hace en los actos acusados de que a pesar de la constitución de la sociedad con carácter privado es un establecimiento a que tiene

acceso el público, está en pie mientras no sea desvirtuada por el demandante. Y si El Patio es un establecimiento de diversiones adonde tiene acceso el público, la intervención de la Alcaldía, en el estado actual del juicio, no puede calificarse de notoriamente ilegal. No se alegue en contra que conforme a la escritura pública se trata de un establecimiento netamente privado, porque en conformidad con el artículo 1759 del Código Civil, la escritura pública no hace fe respecto de terceros en cuanto a la verdad de las declaraciones que en ella hayan hecho los interesados. En cuanto a estas declaraciones hace fe únicamente entre los contratantes. En mérito de las consideraciones expuestas, el Consejo de Estado revoca el auto de 16 de agosto de 1944 proferido por el Tribunal Administrativo de Cali, y en su lugar niega la suspensión provisional allí decretada. Cópiese, notifíquese y devuélvase.

ANIBAL BADEL, GONZALO GAITAN, GABRIEL CARREÑO MALLARINO,

GUILLERMO PEÑARANDA ARENAS, CARLOS RIVADENEIRA G., DIOGENES

SEPULVEDA MEJIA, TULIO ENRIQUE TASCON, LUIS E. GARCIA V.,

SECRETARIO