CE-106-1944-07-14
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-106-1944-07-14
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1944
SEPARACION DEL SERVICIO – En forma absoluta y en forma temporal /
SEPARACION DEL SERVICIO EN FORMA ABSOLUTA – Requisitos /
AVIADORES MILITARES – Separación absoluta / SEPARACION ABSOLUTA DEL EJERCITO – Legalidad / SEPARACION ABSOLUTA – Aviadores militares. Legalidad CONSEJO DE ESTADO Consejero ponente: GUILLERMO PEÑARANDA ARENAS Bogotá, catorce (14) de julio de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944)
Radicación número:
Actor: JAIME FALLA D. Y MARCOS H. ESPINOSA
Demandado: Referencia: Con poder de los Pilotos Aviadores de las Fuerzas Militares Subtenientes Jaime Falla D. y Alférez Marcos H. Espinosa, el doctor Carlos Alberto Vergara Puertas demandó la nulidad del Decreto 2348, de 30 de noviembre de 1943, dictado por el Ministerio de Guerra, por cuanto en dicha providencia se retiró en forma absoluta a sus poderdantes de la Fuerza Aérea. Solicitó el apoderado que, como consecuencia de tal nulidad, se restableciera el derecho de sus., representados, mediante la restitución al servicio y el pago de los sueldos desde la fecha en que fueron separados del Ejército en forma absoluta. Asimismo pidió que se desistiera de las acciones que el Estado hubiese instaurado ante el Organo Judicial en contra del Alférez Espinosa.
Como hechos de la demanda expuso los siguientes: "1º Jaime Falla y Marcos H. Espinosa incorporados se hallaban en las Fuerzas Militares , rama de Aviación, e investidos del status legal de Subteniente y Alférez,
respectivamente, cuando fueron separados en forma absoluta por medio del Decreto 2348 de 1943, originario del Ministerio de Guerra. "2º El Decreto acusado señala como causal de la separación absoluta 'graves faltas contra la disciplina de vuelo. "3º Tales faltas nácelas consistir la autoridad militar respectiva en lo siguiente: 1º Haber volado el 23 de agosto próximo pasado fuera de la 'Base, en prueba de avión, sin orden de la Oficina de Operaciones para salir de los límites de la Base. 2º Haber volado en sus respectivos aviones el mismo día sobre la ciudad de Honda, sin orden de la Oficina de Operaciones; y 3º Haber llevado a cabo maniobras de acrobacia ál volar sobre Honda a muy baja altura, sin el correspondiente permiso de la Oficina de Operaciones y contraviniendo órdenes claras sobre la materia, emanadas de la Dirección General de Aviación. "4º Los vuelos que ejecutaron tanto Falla como Espinosa fueron de 'prueba de avión'. "5º Los cargos contra la disciplina de vuelo no están debida o plenamente comprobados, según se desprende de los elementos probatorios que forman el expediente investigativo. "6º Al negar el Subteniente Falla y el Alférez Espinosa , cuando presentaron sus descargos, los hechos imputados, el Gobierno no allegó al informativo la plena prueba en contrario. "7º No existe norma legal alguna que especifique, señale o indique, en forma expresa o taxativa, los hechos que constituyen 'faltas contra la disciplina del vuelo'. "8º Por las faltas que se imputan a Falla y a Espinosa antes de la sanción de
separación absoluta, se les castigó con arresto disciplinario. Es decir, por la misma falta se les impusieron dos sanciones. "9º Esos cargos que el Gobierno hace a Falla y a Espinosa y que los califica como 'faltas', son de aquellos que contempla el Reglamento de Castigos Disciplinarios y Reclamos (Decreto 2295 de 1940), y por consiguiente están sujetos a las sanciones que él contempla. "10. Los cargos en mención no están dentro de las causales que señala el Decreto L. 1123 de 1942 en sus artículos 49 y 50, para producir la separación absoluta. "11. Las causas a que hace referencia el Decreto acusado en su artículo 29 no son de propiedad del Estado. "12. El Decreto 1680 de 1942, del Ministerio de Guerra, no ha sido aplicado por el honorable Consejo de Estado por ilegal. "13. El Decreto 2348 acusado viola terminantes disposiciones constitucionales y legales. Además, lesiona los derechos militares y civiles de mis mandantes". En derecho se fundó en los artículos 23, 26, 28 y 169 de la Constitución Nacional; 49 y 50 del Decreto extraordinario 1123 de 1942; 42 del Decreto 2295 de 1940 y 83 y 85 de la Ley 167 de 1941. Admitida la demanda por auto de fecha 25 de enero de 1944 y agotados los trámites legales de rigor, procede fallar y con tal fin se adelantan las siguientes consideraciones: Fundamentos del Decreto 2348 de 1943. Dice así el texto acusado: "DECRETO NUMERO 2348 DE 1943 (NOVIEMBRE 30)
por el cual se retira en forma absoluta a dos Pilotos de la Fuerza Aérea. "El Primer Designado, encargado de la Presidencia de la República, en uso de sus facultades legales, "DECRETA "Artículo 1º Por graves faltas contra la disciplina del vuelo cometidas el día 23 de agosto próximo pasado en la ciudad de Honda, debidamente comprobadas mediante una severa investigación de carácter administrativo, en la que fueron oídos los interesados, retírase en forma absoluta de la Fuerza Aérea a los Pilotos Militares Subteniente Jaime Falla D. y Alférez Marcos H. Espinosa. "Artículo 2º Para definir la responsabilidad civil del Alférez Marcos H. Espinosa, por razón de los daños ocasionados al estrellar contra casas de particulares en la ciudad de Honda el avión militar que piloteaba el 23 de agosto del presente año, violando terminantes normas de disciplina de vuelo, y para que se decreten y hagan efectivas las siguientes indemnizaciones a cargo de dicho Alférez, se procederá a instaurar las correspondientes acciones ante el Organo Judicial, par a lo cual se apodera a nombre del Estado al señor Procurador Delegado en lo Civil de la Procuraduría General de la Nación". Para ordenar mejor este fallo, precisa hacer el análisis de las pruebas allegadas en contra de los aviadores Falla y Espinosa, y de las normas legales aplicadas por el Gobierno, para establecer si éste podía o nó retirar en forma absoluta a los mencionados militares por las faltas cometidas el 23 de agosto de 1943. En oficio de 29 de marzo de 1944, la Dirección General de Aviación remitió a la
Fiscalía del Consejo el expediente de la investigación administrativa que sirvió de base para dictar el texto acusado en autos. En dicho expediente aparece debidamente comprobado: Que de conformidad con la Orden de Operaciones número 104, de 23 de agosto de 1943, el Subteniente Falla y el Alférez Espinosa debían efectuar un vuelo de prueba en los aviones Hawk 801 y 803 (folio 48); que como lo declara Espinosa (folio 19), el vuelo debía efectuarse sobre la pista y, como lo dice Falla, este vuelo debía hacerse cerca de la Base (folio 39); que dichos pilotos volaron sobre la ciudad de Honda e hicieron virajes a poca altura, aproximadamente 200 metros (folios 16 y 17), aseveración que el señor Alcalde de Honda y los testigos señores Jorge R. Valencia, Carlos Correa Machado y Abel Acosta amplían en el sentido de indicar los virajes hechos por los pilotos sobre la ciudad, demostrando que hubo "picadas", "barrenas", etc. a muy poca altura de los tejados de las casas. Los citados aviadores confesaron haber volado sobre la ciudad a alturas inferiores a 500 metros y conocer disposiciones de la Dirección de Aviación que prohíben hacerlo (folios 38 y 40). El avión piloteado por el Alférez Espinosa chocó contra unas casas situadas en una de las calles centrales de la ciudad de Honda (folios 27, 28, 29 y 30), ocasionando la destrucción de la máquina y cuantiosos daños en los citados inmuebles (folio 36). La comisión que investigó este accidente conceptuó que "fue provocado por una
grave falta de disciplina". El Capitán de Operaciones Miguel A. Meléndez declara que "el Subteniente Jaime Falla cometió la grave falta de volar a baja altura sobre la población de Honda en el avión Hawk Nº 801a"; agrega después: "Dicho Oficial cumplía la orden de probar el citado avión, de acuerdo con las disposiciones sobre el particular, claramente divulgadas al personal de pilotos, para el buen mantenimiento de la disciplina" (folio 20). El Comandante de la Base de Palanquero consideró la falta de los citados pilotos de suma gravedad y pidió para sancionarla la pena máxima que prescriben las disposiciones vigentes (folio 43). De los hechos anteriores se desprende que los pilotos Falla y Espinosa volaron a muy poca altura sobre la ciudad de Honda, y que allí efectuaron acrobacia, ya que la Sección C del Reglamento de Tránsito Aéreo prescribe: "Por vuelos acrobáticos se entienden maniobras intencionales no necesarias para navegación aérea……. " Y las "picadas", "barrenas" y "piruetas" de que hablan los testigos y que los demandantes llaman "virajes", son operaciones intencionales, cuya necesidad no se ve en la navegación aérea normal.
El mismo Reglamento citado dice: "Observación general. La disciplina de los pilotos en el aire trae consigo la tranquilidad general y evita erogaciones dolorosas al Erario Nacional".
Y agrega luego: "…….Sección C.……….4o Altura mínima: Toda maniobra acrobática debe terminar a una altura no menor de 500 metros". "5o Prohibición: No podrá volarse un avión acrobáticamente sobre: a) Ciudades,
poblaciones, etc.; b) Aeródromos, parques, estadios, etc.; c) Agrupaciones de personas al aire libre. "6o Cerca a ciudades, aeródromos, etc.: Cuando se efectúen maniobras acrobáticas cerca a ciudades, aeródromos, etc., la distancia horizontal mínima, calculada desde los límites de éstos, no debe ser menor de 1.000 metros………." "..... .9° De exhibición: Sin la autorización de superior competente no deben efectuarse vuelos de exhibición. "10. Picadas: Queda terminantemente prohibido picar sobre: a) Ciudades, poblaciones, etc.; b) Aeródromos, parques, estadios y agrupaciones de personas al aire libre; c)..... Basta comparar estas disposiciones con los hechos ejecutados por los aviadores retirados, para concluir que fueron infringidas, con grave peligro de la vida de los culpables y de los habitantes de la ciudad de Honda. Puestos de manifiesto los hechos cumplidos por los aviadores Falla y Espinosa el 23 de agosto postrero, resta examinar las normas legales de que dispone el Gobierno para separar del Ejército en forma absoluta a los militares, y analizar si el retiro de los aviadores citados es o nó legal.
Al efecto se observa: El Gobierno está facultado para separar del Ejército a la Oficialidad en servicio activo por los artículos 49, 50 y 51 del Decreto 1123 de 1942, que prescriben: "De la separación del Ejército. "Artículo 49. Los Oficiales en servicio activo se separan del Ejército: "a) En forma absoluta;
"b) En forma temporal, en los siguientes casos:
"Separación absoluta: "a) Por mala conducta comprobada; "b) Por sentencia condenatoria de la justicia ordinaria o militar, y "c) Por petición de un Tribunal de Honor. "Separación temporal: "Solamente para los casos de menor gravedad, cuando se trate del ordinal a) del punto anterior y por un año como máximo. "Artículo 50. La separación por mala conducta a que se refiere el ordinal a) se causa cuando se comprueben debidamente los siguientes hechos: "a) Beodez habitual o frecuente o uso de drogas heroicas; "b) Indelicadezas administrativas, siempre que no alcancen a constituir un delito; "c) Explotación o negocios indebidos con los subalternos; "d) Por la difusión de principios subversivos contra el orden constitucional y legal de la Nación; propaganda de doctrinas contrarias a las disposiciones dadas por la autoridad suprema para resguardar el orden público y la seguridad exterior del país o por la comisión de hechos que denoten falta de conformidad con las normas emanadas del Gobierno, siempre que tales procederes no lleguen a constituir delito. "Artículo 51. Antes de producirse la separación absoluta o temporal por las causas indicadas en el artículo 49 de este estatuto, el Oficial que no hubiere sido oído en sus descargos, se suspende para este efecto en el ejercicio de sus funciones y atribuciones. Esta situación implica la disminución de su sueldo en un 50%, que le será devuelto en caso de que justifique su conducta. "Parágrafo 1o Igual suspensión se decreta al Oficial contra el cual se hayan dictado
y estén en firme autos de detención o de proceder. "Parágrafo 2º Durante el tiempo de la suspensión, el Oficial no tiene derecho a usar el uniforme". Pero fuera de estas normas son aplicables las disposiciones de la Ley 88 de 1935, pues como ya lo dijo el Consejo en sentencia de 25 de agosto de 1943 (Anales números 329 a 334, página 175): "Pero para el Consejo surge, en presencia de este caso, una consideración importante, que es la siguiente: Las disposiciones de la Ley 88 de 1935, que contemplan los casos de separación de los Oficiales del Ejército, ¿se hallan derogadas por las que contiene el Decreto 1123 de 1942? Porque en caso afirmativo, la causal de mala conducta que habría que establecer en este asunto sería la beodez habitual o frecuente, ya que no hay lugar a mencionar indelicadezas administrativas, pues no se ha hecho este cargo al Oficial Fonseca. Pero si, por el contrario, puede aplicarse a dicho Oficial lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 88 de 1935, no obstante que el (Gobierno se haya atenido únicamente al Decreto 1123 de 1942, la cuestión cambia fundamentalmente. "Debe decirse a este respecto que el Gobierno, al dictar el Decreto 1423 de 1942, dijo obrar en virtud de las autorizaciones que le confiere el artículo 89 de la Ley 89 de 1940, además de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 128 de 1941, que para este efecto nada tienen que ver. "Dice así el referido artículo 89: 'Autorizase al Gobierno para dictar providencias
que tiendan a organizar las fuerzas militares en el sentido de mejorar su funcionamiento, y de perfeccionar la carrera de Oficiales, Suboficiales y del personal técnico". "¿Podría invocarse este texto legal para expedir disposiciones derogatorias de la legislación existente? ¿Puede aceptarse que el Gobierno, con el propósito de mejorar el funcionamiento de las fuerzas militares y de perfeccionar la carrera de Oficiales, haya pretendido derogar el artículo 49 de la Ley 88, que le confiere más amplias atribuciones para operar la separación de los Oficiales del Ejército, que las contenidas en el referido Decreto? "Estos interrogantes los absuelve el Consejo negativamente, pues el Gobierno no podía, apoyado en la autorización del artículo 89 de la Ley 89 de 1940, declarar, como lo hizo en el articulo 89 del Decreto 1123, derogadas todas las disposiciones expedidas con anterioridad a ese Decreto, porque solamente estaba autorizado para dictar providencias (subraya el Consejo) para mejorar el funcionamiento de las fuerzas armadas y perfeccionar la carrera de Oficiales y Suboficiales, y mal puede sostenerse que en ese objeto se le ocurriera, voluntariamente, privarse a sí mismo del instrumento que el legislador puso en sus manos para depurar el Ejército de indeseables elementos, que es el contenido en el artículo 49 citado, para someterse a las restringidas disposiciones de los artículos 49, 50 y 51 del Decreto 1123". Sin embargo, para resolver el caso en estudio, no es necesario profundizar en el alcance de las disposiciones citadas, pues para el arma aérea el Gobierno
(Nacional dictó especialmente el Decreto 1080 de 1942, publicado en el Diario Oficial correspondiente al 14 de agosto de 1943. Dicho Decreto fue dictado en uso de las autorizaciones que otorga al Gobierno el artículo 89 de la Ley 89 de 1940 y de las facultades extraordinarias contenidas en el 'artículo 16 de la Ley 128 de 1841.
Ahora bien: en el artículo 37 del Decreto 1680 de 1942 se establece: "Separación del servicio. "Artículo 37. Los Oficiales de la Fuerza Aérea se separan del servicio: "a) En forma absoluta.
"b) En forma temporal, en los siguientes casos: "Separación absoluta: "1º Por mala conducta comprobada. "2º Por indisciplina de vuelo. (Subraya el Consejo). "3º Por sentencia condenatoria de la justicia ordinaria o militar; y "4º Por petición de un Tribunal de Honor. "Separación temporal: "Solamente hasta por un año en los casos menos graves de mala conducta o indisciplina de vuelo". Y como se ha visto que los actos ejecutados por los aviadores Falla y Espinosa van contra la disciplina de vuelo, poniendo en peligro la tranquilidad y vida de los ciudadanos, se ve que el Gobierno al separarlos absolutamente del Ejército obró legalmente, por lo cual el Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República, de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto fiscal, niega las peticiones de la demanda. Notifíquese, cópiese y archívese.
