CE - 10_660012333000201500379011SENTENCIA20220323084555_TCListadoTitulados133124219974495143-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., cuatro (04) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 66001-23-33-000-2015-00379-01 (65.035)

Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC Demandado: Municipio de Dosquebradas Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la revocatoria del acto de adjudicación de cara vicios que se reputan configurados en las reglas del pliego de condiciones. Para el a quo la respuesta fue afirmativa por lo que declaró la nulidad del acto de adjudicación y condenó al pago de la utilidad dejada de percibir a favor del demandante.

I. SENTENCIA IMPUGNADA

1. El 12 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Risaralda profirió la siguiente decisión (se transcribe conforme obra): “1. - DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 228 del 06 de marzo de 2015, proferida por el Secretario de Educación del municipio de Dosquebradas, “Por

la cual se adjudica el contrato producto de la convocatoria pública concurso de méritos No. 002 de 2015 y se dictan otras disposiciones”, de conformidad con las consideraciones aquí expuestas. “2. – CONDENAR al municipio de Dosquebradas a pagar, a los integrantes del consorcio INTI CONSULTEC la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($42.241.379,30) M/CTE., por concepto de la utilidad dejada de percibir por falta de adjudicación del concurso de méritos No. 002 de 2015, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Radicación: 66001-23-33-000-2015-00379-01 (65.035)

Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC Demandado: Municipio de Dosquebradas “3. SE CONDENA a la entidad demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. “4. SE NIEGAN las demás súplicas de la demanda. “5. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA.” “6. Sin costas en esta instancia por lo anteriormente razonado.” “7. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.”1

El anterior proveído resolvió la demanda cuyas (i) pretensiones, (ii) hechos principales, y (iii) fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones

2. El 29 de septiembre de 2015, el Consorcio INTI CONSULTEC presentó demanda2 contra el municipio de Dosquebradas (Ris), reformada mediante escrito del 5 de agosto de 20163, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe literal, incluyendo eventuales errores): “Primera: Se inaplique con efectos Interpartes, la Resolución No. 171 del 20 de febrero de 2015 por medio de la cual se declara abierto el proceso de concurso de méritos 002 de 2015 para la interventoría técnica, administrativa y financiera de la construcción megacolegio sector La Macarena, en el municipio de Dosquebradas; resolución que adoptó el pliego de condiciones, documento en el que en el numeral 4.1.1.1 al otorgar un puntaje de 25 puntos adicionales al director de interventoría que acreditara diplomado, especialización o maestría en cualquier área (incluso no relacionada con el objeto a contratar) direccionó la adjudicación del contrato e imposibilitó una verdadera selección objetiva.

Segunda: Se inaplique con efectos Interpartes el informe de evaluación contenido en el “acta de verificación de requisitos habilitantes del concurso de méritos 002 de 2015” del municipio de Dosquebradas del 26 de febrero de 2015.

Tercera: Se declare la nulidad de la resolución 228 del 06 de marzo de 2015 “por la cual se adjudica el contrato producto de la convocatoria pública concurso de méritos no. 002 de 2015

y se dictan otras disposiciones.

Cuarta: Que como consecuencia de la nulidad solicitada, se hagan las restituciones consecuenciales a las cuales tienen derecho los integrantes del Consorcio INTI CONSULTEC enunciados como partes en esta acción, conforme la proporción de participación en que fue conformado el consorcio, como licitante vencido al cual se privó injustamente de obtener las utilidades y demás ingresos que percibiría en el concurso de méritos No. 002 de 2015.

En consecuencia se deberán reconocer siguientes sumas de dinero pretendidas en la siguiente proporción: Para el partícipe José Asdrúbal Loaiza gallego el 15% INTI LTDA el 50% CONSULTEC LTDA el 35%

4.1 DAÑO EMERGENTE:

1 Folios 825 y 826 del C. ppal. No. 4 2 Folio 1 al 28 del cuaderno ppal. No.1 3 Folios 534 a 559 del c. ppal. 2 2

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Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC Demandado: Municipio de Dosquebradas 4.1.1 Gastos elaboración propuesta: La suma $1.735.200.oo costo que tuvo para los proponentes elaborar una propuesta para un concurso público de méritos, conforme la relación de gastos que quedará aprobada en la demanda. 4.1.2 Gastos de representación judicial: La suma equivalente a 12 salarios mínimos legales mensuales, que corresponden a los honorarios judiciales que ha tenido que sufragar el demandante con el fin de entablar la presente acción, conforme el contrato de prestación de

servicios suscrito para tal fin. 4.2 LUCRO CESANTE Utilidad no obtenida: Una suma $42.241.379,30 representada en las ganancias dejadas de percibir por la no adjudicación del contrato, lo cual lo constituyen el porcentaje de utilidades señalado en la misma propuesta como el 10% antes de IVA conforme la propuesta económica presentada por el Consorcio INTI CONSULTEC que hace parte de la relación probatoria.

Ingresos adicionales: una suma de $154.829.862 representada por aquellos ingresos que no pudo obtener el Consorcio o sus partícipes por la ejecución misma del contrato, así como sus profesionales miembros que no pudieron desempeñar los cargos para los cuales tenían la aptitud. Estos representan costos propios de la interventoría, que recibiría el proponente

así:

1. HONORARIOS - Honorarios director de interventoría (Enrique Castrillón) $43.000.000 - Honorarios especialista en estructuras (inti Ltda) $22.260.000 - Honorarios secretaria $6.500.000

SUBTOTAL HONORARIOS $72.260.000

FACTOR MULTIPLICADOR 2.070

TOTAL HONORARIOS $149.579.862

2. COSTOS DIRECTOS - Alquiler computadores $2.000.000 - Comunicaciones $2.200.000

SUBTOTAL COSTOS DIRECTOS $4.200.000

FACTOR MULTIPLICADOR 1.250

TOTAL COSTOS DIRECTOS $5.250.000

TOTAL INGRESOS ADICIONALES $154.829.862

Quinto: Que igualmente se reconozcan los perjuicios colaterales ocasionados por las pérdidas en las que incurrió el contratista al no ser adjudicatario del contrato, que están

asociadas a la pérdida de la capacidad de contratación necesaria para participar en procesos contractuales de gran envergadura, pérdida de la acreditación de la experiencia para futuros procesos y que se tasan en la suma de 200 salarios mínimos.

Sexta: las sumas reconocidas serán indexadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A en concordancia con la jurisprudencia que sobre la materia tiene sentada el Consejo de Estado”4 (resaltado del texto original).

Hechos relevantes

3. Como supuestos de hecho, adujo que el municipio de Dosquebradas mediante la Resolución No. 171 del 20 de febrero de 2015, ordenó, por segunda vez, la apertura del concurso de méritos cuyo objeto consistía en contratar la interventoría técnica, administrativa y financiera de la construcción del Megacolegio Sector La Macarena en dicho municipio; proceso de selección en el que participaron dos proponentes, el Consorcio INTI CONSULTEC y APEI – INGESTRUC. 4 Folios 539 a 541 del cuaderno ppal. 2.

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Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC

Demandado: Municipio de Dosquebradas

4. Manifestó que, durante la etapa de publicación del pliego de condiciones, el Consorcio INTI CONSULTEC hizo observaciones respecto al puntaje otorgado a ciertos ítems, las cuales fueron parcialmente acogidas en el pliego definitivo de condiciones. Indicó que, en todo caso, el pliego mantuvo los 25 puntos a otorgar al

director de interventoría que acreditara “formación adicional” con diplomado, especialización o maestría en cualquier área profesional, y cinco (5) puntos más si la formación era en áreas de la ingeniería o la arquitectura, para un total de 30 puntos posibles; pero amplió la posibilidad de acreditar el tiempo y los metros requeridos de experiencia con más de un contrato.

5. Mediante acta de verificación de requisitos habilitantes 01 de 2015, el municipio presentó el análisis de la evaluación del concurso de méritos No. 002 de 2015, otorgando 875 puntos al Consorcio INTI - CONSULTEC; y 895 puntos al Consorcio

APEI - INGESTRUC.

Expresó que la diferencia de puntaje entre los dos proponentes (20 puntos) radicó en que al Consorcio INTI - CONSULTEC se le reconocieron los 30 puntos por la formación adicional del director de obra, por tener maestría en el área de la ingeniería, pero se restaron 10 puntos por haber acreditado la experiencia a través de 3 contratos. Por su parte, al Consorcio APEI – INGESTRUC se le otorgó la totalidad del puntaje relacionado con la experiencia al acreditarla en un solo contrato y, además, se le adicionaron 25 puntos por haber asistido y aprobado el entrenamiento de auditor interno de calidad ISO 9001 correspondiente a un diplomado.

6. Frente a la calificación obtenida, el Consorcio INTI - CONSULTEC presentó observaciones en oficio del 4 de marzo de 2015, resueltas el 6 de marzo siguiente, las cuales fueron desestimadas, confirmándose el mismo orden de elegibilidad.

Señaló que también el 6 de marzo fue publicada la adenda por medio de la cual se modificó el cronograma inicial y se indicó que la audiencia de adjudicación se celebraría ese mismo día –fecha en la que, en efecto, se adjudicó el aludido concurso de méritos mediante Resolución 228 del 6 de marzo de 2015–. Fundamentos de derecho

7. La parte actora aseveró que se desconocieron los artículos 13, 83, 90 y 209 de la Constitución Política; los artículos 3 (núm. 2, 3 y 4) y 138 de la Ley 1437 de 2011; artículos 23, 24 (núm. 5, literales a y b), 28 y 30 de la Ley 80 de 1993; el artículo 5

(núm. 2 y 4) de la Ley 1150 de 2007; el artículo 3 de la Ley 489 de 1998, junto con los artículos 10, 11, 12 y 13 de la Ley 30 de 1992; y el Decreto 4904 de 2009 en sus artículos 5 y 8. Y concretó el concepto de la violación, así:

8. Manifestó que las normas enunciadas fueron desconocidas por el municipio demandado, al establecer en los pliegos del concurso de méritos No. 002 de 2005 un puntaje que equiparaba grados de formación sin atender criterios de proporcionalidad y equivalencia, tal como ocurrió al conferir igual puntaje al director de interventoría que acreditara nivel de posgrado, frente a aquel que hubiera

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Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC Demandado: Municipio de Dosquebradas cursado un diplomado, vulnerando así los principios de igualdad, buena fe, transparencia y selección objetiva que rigen la contratación estatal.

9. Refirió que la violación reprochada se constata (i) en el numeral 4.1.1.1 de los pliegos de condiciones que fijó los criterios para calificar al director de la interventoría, (ii) también en el acto que calificó el concurso de méritos, y (iii) en el acto que posteriormente adjudicó el contrato al Consorcio APEI – INGESTRUC.

Explicó que equiparar un curso de educación informal en sistema de calidad ISO 9001 desconoció el deber de selección objetiva, transparencia e Igualdad, pues al tenor de lo que expresa la Ley 30 de 1992, que reglamenta el servicio público de educación superior en Colombia, se definen los programas de posgrado como especializaciones, maestría, doctorado y postdoctorados, sin incluir en esa relación a los diplomados, en tanto corresponden a una categoría de educación informal según lo define el artículo 5.8 del Decreto 4904 de 2009.

10. Agregó que en el informe de evaluación se otorgaron 25 puntos al director de interventoría del Consorcio APEI – INGESTRUC por haber acreditado que asistió y aprobó el entrenamiento de auditor interno de calidad ISO 9001, según certificado expedido por la consultoría gerencial en el que de ninguna manera se indica la cantidad de horas en que fue dictado el entrenamiento, no se encuentra avalado por una entidad de educación superior, como tampoco corresponde a un programa

aprobado por la autoridad competente; pese a que lo anterior fue expresado al municipio demandado oportunamente, éste evaluó y adjudicó el concurso de méritos, quedando una diferencia en el orden de elegibilidad de 20 puntos, otorgados en desconocimiento de los principios de la contratación estatal. Contestación demanda

11. El municipio de Dosquebradas señaló que la diferencia de 20 puntos asignados al director del proyecto se presentó por cuanto la parte demandante obtuvo un puntaje menor al acreditar la experiencia solicitada en la máxima cantidad de contratos permitidos (tres), de modo que habría obtenido un mayor puntaje si la experiencia se hubiera adquirido en uno o dos contratos, tal como lo definió el pliego de condiciones. Explicó que al valorar la experiencia del director de interventoría propuesto por el Consorcio APEI – INGESTRUC obtuvo la máxima puntuación en la medida que desempeñó funciones de director en un contrato de magnitud y complejidad cercanas a las previstas en el proyecto, lo que daba mayores garantías al municipio en el proceso de selección que adelantaba.

12. En relación con la acreditación de estudios, indicó que el director de la interventoría propuesto por el Consorcio APEI – INGESTRUC obtuvo 25 puntos por haber cursado un diplomado, conforme con las reglas de la licitación, mientras que el director del consorcio INTI - CONSULTEC obtuvo el máximo de 30 puntos, que incluye 5 puntos adicionales por los estudios de maestría.

Agregó que la misma ponderación fue aplicada al ingeniero residente propuesto, lo que condujo a asignar el máximo puntaje al profesional presentado por el Consorcio 5

Radicación: 66001-23-33-000-2015-00379-01 (65.035)

Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC Demandado: Municipio de Dosquebradas APEI – INGESTRUC al acreditar su experiencia en un solo contrato. Así, contrario a lo afirmado por el actor, indicó que la diferencia de puntajes radicó principalmente en la ponderación de la experiencia del equipo de trabajo y no en el puntaje por estudios adicionales.

13. Cuestionó que, respecto a la Resolución No. 171 del 20 de febrero de 2015 que ordenó la apertura del concurso de méritos, estando afectada del fenómeno de la caducidad, se hubiera planteado en la reforma a la demanda su inaplicación por inconstitucionalidad, pero se pretendiera obtener el restablecimiento del derecho bajo un juicio de legalidad propio del medio de control aducido.

14. Finalmente, se refirió a la doble carga que debe cumplir quien demanda el acto de adjudicación, pues debe demostrar tanto el vicio de nulidad como acreditar que su propuesta era la mejor para la administración.

Fundamentos de la providencia recurrida

15. En la sentencia de primer grado5, el Tribunal Administrativo de Risaralda declaró la nulidad de la Resolución 228 del 6 de marzo de 2015, que adjudicó el concurso de méritos No. 002 de 2015, y condenó al municipio demandado al pago de la utilidad dejada de percibir a favor del actor; las demás pretensiones fueron negadas.

16. Indicó que el pliego de condiciones al determinar como factor de ponderación el otorgamiento de 25 puntos para el director de la interventoría cuando acreditara estudios adicionales –ya fuera diplomado, especialización o maestría– incurrió en

una violación directa de la ley, al ubicar en una misma línea de puntuación a un diplomado y a una maestría, quebrantando el deber de selección objetiva que impone que la coincidencia de asignación de puntajes esté justificada.

17. Agregó, al analizar el artículo 10 de la Ley 30 de 1992, que “[s]on programas de posgrado las especializaciones, las maestrías, los doctorados y los postdoctorados” y, en conjunto con otras normas que reglamentan el sector educación, encontró que, conforme con los requisitos, duración y grado de exigencia, saltan a la vista las diferencias entre un diplomado y una maestría.

Concluyó, luego de hacer un paralelo entre ambos tipos de formaciones, que darle igual tratamiento es contrario al principio de selección objetiva y, como el Estatuto General de Contratación estableció la ineficacia de pleno derecho frente a estipulaciones de los pliegos de condiciones y de contratos que contravengan lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, el acto de adjudicación resultaba ilegal. Señaló, además, de cara a la determinación anterior, que resultaba inane pronunciarse sobre la legalidad del acto administrativo que ordenó la apertura del concurso de méritos, o adentrarse en la discusión de su inaplicación por vía de excepción. 5 Folios 807 a 826, ambas caras, del cuaderno ppal. 5. 6

Radicación: 66001-23-33-000-2015-00379-01 (65.035)

Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC

Demandado: Municipio de Dosquebradas

18. Respecto de la comprobación de si la propuesta del demandante era la mejor, señaló que ningún efecto tendría eliminar el componente de evaluación por formación posgradual, de cara a la naturaleza misma del concurso de méritos; de modo que “al descontar los 25 puntos adicionales otorgados al consorcio APEI – INGESTRUC, por cuenta del estudio adicional que acreditó con el “entrenamiento de auditor interno en calidad ISO 9001”, su puntaje total sería de 870, lo que ubicaría al consorcio demandante en el primer orden de elegibilidad pues su puntaje total fue de 875” y, en este sentido, procedía el restablecimiento del derecho a haber sido adjudicatario.

19. En relación con las pretensiones de condena, accedió al pago de la utilidad dejada de percibir; siendo improcedente el reconocimiento de (i) los gastos de elaboración de la propuesta, necesarios para participar y acceder a la utilidad; y (ii) los gastos de administración e imprevistos pues, al no ejecutarse el contrato, no se incurrió en ellos.

II. EL RECURSO INTERPUESTO Inconformes con la decisión, ambas partes interpusieron recurso de alzada, así:

20. La demandada6 manifestó que no comparte la decisión respecto de los factores de escogencia y ponderación tenidos en cuenta en el fallo pues, además de establecer los requisitos que avalan la idoneidad del oferente, la ley exige que la entidad fije los criterios de selección a utilizar para escoger la mejor propuesta; para estos efectos, subrayó que el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 determina que la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de

organización son objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes y otorgan puntaje en los casos de selección de consultores, según el numeral 4°del citado artículo.

21. A partir de diversas citas jurisprudenciales, se refirió a la doble carga probatoria que debe cumplir quien demanda la nulidad del acto de adjudicación y su correspondiente indemnización –esto es, demostrar que el acto lesionó normas superiores, y que su propuesta era la mejor–. Censuró que el a quo hubiera tomado como fundamento para acceder a las pretensiones de la demanda el primero de los criterios exigidos por la ley, examinando únicamente la asignación de puntaje idéntico a los estudios del director de la interventoría, sin realizar un análisis de cada oferente para constatar que la propuesta del actor era la mejor. Agregó que el demandante aportó un dictamen pericial con la finalidad de establecer la utilidad dejada de percibir, pero carece de prueba sobre la demostración de que su propuesta era la mejor y, en estos términos, pidió un “fallo absolutorio y a favor de los intereses del Municipio de Dosquebradas”.

22. La demandante7 solicitó la modificación del numeral 2° y la revocatoria del numeral 4° de la sentencia de primera instancia, al no habérsele reconocido la 6 Folio 829 a 831 del c. ppal. 5. 7 Fls. 832 a 834

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Radicación: 66001-23-33-000-2015-00379-01 (65.035)

Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC

Demandado: Municipio de Dosquebradas

totalidad de los daños y perjuicios causados por el acto administrativo anulado. Refirió que, en la base de tal determinación, el a quo puso de presente que “cuando se deja de adjudicar un proceso de selección o se adjudica a quien no corresponde, se causa un daño a quien debió ser favorecido y que la valoración de este daño corresponde, en principio a la utilidad que se esperaba obtener por la ejecución del contrato que no fue adjudicado” (resalta el actor); de modo que tal advertencia no excluye la posibilidad de reconocer, además de la utilidad, otros daños que lleguen a quedar probados, pues la indemnización debe ser integral.

23. Por tanto, insistió en el pago de las sumas reclamadas en el numeral 4.2 de las pretensiones (ingresos adicionales) referidos a los honorarios que no pudo obtener el consorcio o sus partícipes y sus profesionales miembros, al no haber podido desempeñar los cargos para los que tenían aptitud y reclamó, igualmente, los honorarios de abogado en los que incurrió el actor para promover este proceso.

Reprochó que el a quo no hubiera hecho un mínimo análisis para definir la procedencia de tales condenas, limitándose a indicar que para “percibir la utilidad derivada de la ejecución del contrato necesariamente debieron incurrir en tales gastos”, por lo que pidió reconocer la totalidad de las pretensiones. Trámite en segunda instancia

24. El 10 de septiembre de 2019, el Tribunal de primer grado concedió los recursos de apelación interpuestos8, los cuales fueron admitidos el 2 de diciembre de 2019 por esta Corporación9; luego, el 28 de mayo de 2020, se corrió traslado a las partes

para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto10. La parte demandada replicó los argumentos de la apelación; la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación

25. De acuerdo con los argumentos planteados en la impugnación, la Sala pasará a analizar los cargos materia de censura, bajo una metodología de causa – efecto; y para ello, se encargará de desatar la controversia a través del análisis de aspectos preliminares relacionados con: (i) el alcance y límites del recurso de apelación y el principio de congruencia; (ii) el medio de control procedente bajo el sub lite; y, a partir de estos análisis, (iii) se resolverán los argumentos objeto de reproche.

Motivación de la sentencia - Alcance del recurso de apelación y principio de congruencia

26. El cuestionamiento de alzada planteado por el municipio demandado está dirigido a cuestionar la determinación adoptada en la sentencia de primer grado de 8 Folio 839 del c. ppal. 5. 9 Folio 846 del c. ppal. 5. 10 Folio 849 del c. ppal. 5.

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Radicación: 66001-23-33-000-2015-00379-01 (65.035)

Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC Demandado: Municipio de Dosquebradas declarar la nulidad de la Resolución 228 del 06 de marzo de 2015 por la cual se adjudicó el contrato producto de la convocatoria pública concurso de méritos No. 002 de 2015, y el consecuente restablecimiento patrimonial que siguió a esta

decisión.

27. Observa la Sala que, en la sentencia impugnada, el a quo estableció un problema jurídico principal, consistente en resolver si ¿[p]uede una entidad pública en la elaboración del pliego de condiciones asignar puntajes idénticos en aspectos tales como nivel de estudios de los miembros del equipo de trabajo que participan en concurso de méritos, sin viciar con ello el principio de selección objetiva?11.

Con este horizonte, el Tribunal incursionó puntualmente en el examen del pliego de condiciones exhibiendo sus notas distintivas a la luz de la ley y la jurisprudencia para, seguidamente, ocuparse de analizar, de forma central, del reproche formulado contra el numeral 4.1.1.1 de los pliegos del concurso de méritos adelantado por el Municipio de Dosquebradas, el cual establecía la “CALIFICACIÓN DE LAS PROPUESTAS Y ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO” y definía, en relación con el “Director de Interventoría”, una regla que equiparó para la obtención de un puntaje adicional, estudios de especialización, maestría y doctorado, con los de un diplomado.

28. Comoquiera que el juicio realizado por el a quo se dirigió a examinar la regla del pliego de condiciones antes indicada –quedando tales análisis consignados en los numerales 3.5.2 y 3.5.3 de la sentencia recurrida, referidos, en su orden, a la “Limitación en la configuración del pliego de condiciones - factores ponderables” y a la “Asignación de puntaje idéntico a los estudios del Director de la Interventoría”– para la Sala resulta imperioso volver sobre el pliego, por ser génesis y sustento de

la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación materia de alzada.

29. En estos términos, dado que el resultado de la declaración de nulidad del acto de adjudicación se basa en el reproche directo frente a un apartado del pliego de condiciones, es menester que este último haya sido rebatido en ejercicio del medio de control de nulidad pues, de lo contrario, la presunción de legalidad de las disposiciones contenidas en el pliego habría adquirido carácter definitivo; de forma que, sin una declaración de ilegalidad del ya citado numeral 4.1.1.1 del pliego, no podría aducirse un vicio anulatorio derivado de la aplicación de una regla que goza del atributo estable de legalidad.

30. Lo anterior es concordante con la teoría de los actos separables, retomada bajo las reglas del estatuto de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo –Ley 1437 de 2011– que, en reconocimiento de los diversos actos que puede expedir la administración en sede precontractual, obliga a demandar de forma individual e independiente aquellos actos previos que por su naturaleza tengan el carácter de ser definitivos. 11 Folio 839 del c. ppal. 5.

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Radicación: 66001-23-33-000-2015-00379-01 (65.035)

Demandante: Consorcio INTI CONSULTEC

Demandado: Municipio de Dosquebradas

31. De este modo, si el juicio de reproche está referido a una regla del pliego, este acto debe ser cuestionado ante la jurisdicción de forma autónoma respecto de

cualquier otro, incluyendo el que clausura el proceso de selección, pues de no ser así se establecería una especie de efecto per saltum no previsto en la ley, que haría enjuiciable solo el acto de adjudicación, cuando a éste se llegue, en contraposición de las normas procesales que reconocen la autonomía en el ejercicio del control de los actos precontractuales. A su vez, tal conclusión derivaría en el rompimiento del principio de congruencia que debe reinar también bajo el tamiz de la apelación, y que, de ser del caso, debe ser objeto de pronunciamiento en los aspectos que resulten inescindibles a la materia recurrida, para emitir una decisión coherente. Finalmente, por regla general, un vicio de nulidad en el pliego no puede derivar en un derecho al definir la adjudicación del contrato

32. Además, es necesario precisar que, si bien el recurso de alzada interpuesto por la demandada no se dirigió a proponer la necesidad de valorar ex ante la declaratoria de ilegalidad del pliego de condiciones en el numeral 4.1.1.1., lo cierto es que este examen previo resulta ineludible para analizar los cargos de su apelación, en los que se cuestiona: (i) la decisión del fallo respecto de los factores de escogencia y ponderación del pliego; y (ii) si la propuesta del actor era la mejor, lo cual impone volver sobre las reglas del mismo.

33. De esta manera, aun cuando la competencia del juez de segunda instancia se encuentra circunscrita a los reparos expuestos por el recurrente, tal como lo tiene definido el artículo 328 del Código General del Proceso12, se debe precisar que bajo

esta regla se encuentran comprendidos aquellos asuntos que guarden íntima relación con el thema decidendi de la apelación, esto es, aquellos que se constituyen en presupuesto de análisis para resolver la censura y, sin los cuales, la decisión a adoptar resulta incompleta, incongruente, o se emite simplemente de manera formal; por lo que, en cada caso, se torna necesario hacer el análisis respectivo.

34. Sobre el alcance y límites del recurso de apelación, esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse en numerosas providencias. Entre ellas, se destaca el pronunciamiento de esta Subsección, que explicó lo siguiente: “El marco de competencia funcional de esta Sala, para decidir la controversia en segunda instancia, se circunscribe al análisis de los puntos que fueron materia de apelación, referidos a los aspectos conceptuales y argumentativos esbozados por el recurrente, en la medida en que éste es el único que puede calificar lo que de la decisión de primera instancia fue desfavorable a sus intereses, de suerte que los aspectos que no fueron objeto del recurso de apelación se encuentran excluidos del debate sustancial en esta instancia, tal como lo dispone el inciso primero del artículo 357 del C. de P.C. (…) La sentencia de primera instancia sólo fue apelada por la parte demandante, con el fin de lograr que se accediera a la totalidad de las prete