CE - 10_680012331000200402544011ACLARACIONDEV20220419100259_TCListadoTitulados133124221618873433-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Expediente: 68001-23-31-000-2004-02544-01 (51.631)

Demandante: ÁNGEL MYSHELLE BAUTISTA ORTIZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO SALUD Y PROTECCIÓN

SOCIAL Y OTROS

Medio de control REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO Si bien comparto el análisis central y el sentido de la decisión adoptada, por ser la que en derecho corresponde, debo manifestar que no participo de la afirmación contenida en el párrafo 25 de la providencia al concluir frente a la denominada “probabilidad preponderante” o “grado suficiente de probabilidad” lo siguiente: “En un pronunciamiento reciente1, la Sala destacó que dicha forma de valoración no está prevista en el ordenamiento jurídico nacional. El juez debe valorar las pruebas ‘de acuerdo con las reglas de la sana crítica’”. Contrario a lo expresado en la sentencia, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha reconocido desde hace varios lustros y de modo reiterativo que el nexo causal puede acreditarse no solo de modo directo sino, también, a través de pruebas indirectas como los indicios o la alta probabilidad, pues, no resulta lógico que el juez tenga que llegar a una certeza científica o matemática para identificar las causas de un daño

antijurídico. El anterior aserto encuentra debido respaldo en lo dispuesto en el artículo 175 del CPC del otrora y en el artículo 165 del actual Código General del Proceso en cuanto establecen un listado de pruebas permitidas en el ordenamiento jurídico colombiano, sin que esas regulaciones establezcan un numerus clausus o cerrado y taxativo, pues, en ambos ordenamientos procesales el legislador, en su orden, preveía y consagra lo siguiente: 1 Cita del original. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección

B. Sentencia de 8 de octubre de 2021, exp. 50.337.

2

Expediente: 68001-23-31-000-02544-01 (51.631) Actor. Angel Myshelle Bautista Ortiz y otros Reparación directa Aclaración de voto “Artículo 175 CPC. Medios de prueba. Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio” (negrillas adicionales). “Artículo 165 CGP. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las

disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales” (se destaca). En providencia del 13 de mayo de 2009, la Sección Tercera precisó lo siguiente en relación con la prueba del nexo causal como elemento del juicio de responsabilidad2: “Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea. Así, se ha acudido a reglas como res ipsa liquitur (sic), desarrollada en derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística3, que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia

víctima. En varias providencia proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía ‘contentarse con la probabilidad de su existencia’4, es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2009, exp 15.033, MP Ruth Stella Correa Palacio. 3 Cita del original. Sobre el tema: ANDRÉS DOMÍNGUEZ LUELMO. Derecho sanitario y responsabilidad médica. Valladolid, Ed. Lex Nova, 2ª. ed. 2007. 4 Cita del original. Cfr. RICARDO DE ÁNGEL YAGÜEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42. 3

Expediente: 68001-23-31-000-02544-01 (51.631) Actor. Angel Myshelle Bautista Ortiz y otros Reparación directa Aclaración de voto expediente conducían a ‘un grado suficiente de probabilidad’5, que permitían tenerla por establecida.

Pero, de manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar

responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta6”. Así las cosas, considero que no es posible afirmar que el juez no puede acudir a criterios como el de la probabilidad preponderante para identificar y establecer el nexo causal porque ello contraviene lo regulado expresamente en los ordenamientos procesales que, como se indicó anteriormente, establecen un numerus apertus en materia probatoria y el criterio de la sana crítica para la valoración de los medios de convicción, tal como lo ha reconocido amplia y reiteradamente la jurisprudencia de esta Corporación7.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente aclaración de voto fue firmada electrónicamente por el magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA. 5 Cita del original. Ibidem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida...haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”. Por lo

cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Sentencia del 3 de mayo de 1999, exp 11.169, MP Ricardo Hoyos Duque. 6 Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exp. 15.276 y 15.332. 7 Véanse, entre muchas otras, las siguientes sentencias de la Sección Tercera: 7 de octubre de 1999, expediente 12.655; 14 de junio de 2001, expediente 11.901; 31 de agosto de 2006, expediente 15.772.