CE - 10_760012331000200404217021SENTENCIA20220316101643_TCListadoTitulados133124220017781652-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098)

Actor: SERVIAMBIENTALES S.A ESP Y UTE AMBIENTAL

LTDA.

Demandado: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO DE

CALI

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca -Sala de Descongestiónel 8 de marzo de 2012, que negó las pretensiones de la demanda.

I.SÍNTESIS DEL CASO La Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali EMSIRVA E.S.P. -en liquidacióncelebró, en 1998, con las sociedades SERVIAMBIENTALES S.A. y UTE AMBIENTAL LTDA., el contrato de operación de la disposición final de residuos sólidos y operaciones complementarias, el cual fue liquidado de común acuerdo el 24 de julio de 2002. La parte actora pidió que se declarara la nulidad del acto administrativo por medio del cual se declaró la caducidad del contrato y su terminación por nulidad absoluta y de otros actos producidos durante la ejecución del contrato, que se declarara así mismo el incumplimiento contractual de la entidad demandada y otras pretensiones derivadas del mencionado contrato, las cuales

fueron denegadas porque el a-quo encontró que no se había consignado salvedad alguna en el acta de liquidación bilateral, en la que se había dejado sin efectos el acto administrativo de caducidad, y porque no encontró probado el vicio del consentimiento -erroralegado por la demandante, lo que impedía analizar las pretensiones.

Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098)

Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda.

Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali

Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales

II. ANTECEDENTES

1. La demanda El 22 de octubre de 2004, las sociedades Servicios y Técnicas Medioambientales S.A. ESP -en liquidacióny UTE Ambiental Ltda. -en liquidación-, en ejercicio de la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del C.C.A., presentaron demanda en contra de la Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali – EMSIRVA ESP, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas (f. 340 y 374, c. 1)1: PRIMERA. Que se declare que la demandada, empresa industrial y comercial del orden municipal denominada EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI E.S.P EMSIRVA E.S.P incumplió el ‘contrato de operación de la disposición final de residuos sólidos y operaciones complementarias’ de fecha 16 de junio de 1998, suscrito por EMSIRVA E.S.P. y SERVIAMBIENTALES S.A.

E.S.P. y UTE AMBIENTAL LTDA.

SEGUNDA. Que como consecuencia del incumplimiento, se declare nulo el acuerdo suscrito el 1º de octubre de 2001, denominado ‘ACTA DE ACUERDO para el desarrollo del contrato de disposición final de residuos sólidos y operaciones complementarias, de Santiago de Cali y su área de influencia, suscrito el 16 de julio de 1998’, convenido entre los representantes legales de EMSIRVA E.S.P., del FONDO FINANCIERO ESPECIALIZADO, de EMPRESAS PUBLICAS DE CALI EMCALI, con los representantes legales de SERVIAMBIENTALES S.A. E.S.P. (hoy en liquidación) y de UTE AMBIENTAL LTDA. (hoy en liquidación), de conformidad con los hechos de la demanda. TERCERA. Que se declaren nulos los siguientes actos contractuales por ser violatorios del contrato de fecha 16 de junio de 1998, y por lo mismo implican su incumplimiento: ● La Resolución número GG-00646 del 4 de abril de 2002, ‘por la cual se decreta la caducidad y la terminación del contrato de operación celebrado entre EMSIRVA E.S.P., SERVIAMBIENTALES S.A. E.S.P. y la UTE AMBIENTAL LTDA.’, expedida por el Sr. Gerente de EMSIRVA E.S.P., y ● La Resolución número GG 01232 del 24 de junio de 2002 ‘por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la resolución No. GG 000646 del 4 de abril de 2002’ expedida por el mismo funcionario; de conformidad con los hechos de la demanda. CUARTA. Que se declare no realizada (fallida) la condición resolutoria

contenida en el ‘preacuerdo para la liquidación de los contratos de operación y de sociedad’ del día 13 de julio de 2002, suscrito por los representantes legales de EMSIRVA E.S.P. y de SERVIAMBIENTALES S.A. E.S.P. y de UTE AMBIENTAL LTDA., de conformidad con los hechos de la demanda. QUINTA. Que en consecuencia de la declaración anterior, se declaren sin efecto el ‘acta de entrega del predio y equipo de operación aplicados al servicio de disposición final’ de fecha 21 de julio de 2002, y el ‘acta de liquidación bilateral del contrato de operación de la disposición final de residuos y operaciones complementarias’ del 24 de julio de 2002. 1 La demanda fue inadmitida mediante auto del 10 de junio de 2005, para que el demandante la corrigiera, corrección que efectivamente se llevó a cabo y la misma fue admitida en providencia del 15 de julio del mismo año (f. 373, 374 y 563, c. 1). Las pretensiones se exponen tal y como quedaron luego de la corrección de la demanda. 2

Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098)

Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda.

Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales SUBSIDIARIA DE LA QUINTA: Que se declaren nulos el ‘preacuerdo para la liquidación de los contratos de operación y de sociedad’ del día 13 de julio de 2002, suscrito por los representantes legales de EMSIRVA E.S.P. y de

SERVIAMBIENTALES S.A. E.S.P y de UTE AMBIENTAL LTDA., el ‘acta de entrega del predio y equipo de operación aplicados al servicio de disposición final’ de fecha 21 de julio de 2002, y el ‘acta de liquidación bilateral del contrato de operación de la disposición final de residuos y operaciones complementarias’ de fecha 24 de julio de 2002, de conformidad con los hechos de la demanda.

SEXTA: Que se declare que además del incumplimiento contractual, la demandada empresa industrial y comercial del orden municipal denominada EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI E.S.P EMSIRVA E.S.P., incumplió con su obligación genérica de no dañar a los demás consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política, y por lo mismo son responsables de los perjuicios causados con sus acciones y omisiones que se narran en los hechos de esta demanda y que no le puedan ser imputados a título de responsabilidad contractual.

SÉPTIMA: Que en consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la demandada, empresa industrial y comercial del orden municipal denominada EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI E.S.P EMSIRVA E.S.P., o no a juicio del Tribunal, a pagar a mis mandantes, la sociedad SERVICIOS Y TÉCNICAS MEDIOAMBIENTALES S.A. E.S.P.- SERVIAMBIENTALES S.A. E.S.P. hoy en liquidación, y la sociedad UTE AMBIENTAL LTDA., hoy en liquidación, el valor de los perjuicios materiales y morales incluyendo la pérdida del Good Will, que se prueben en el juicio, que por lo menos ascienden a la suma de $ 24.267’741.475,oo.

OCTAVA: Que se condene a la demandada en costas y agencias en derecho si fuere permitido, según la ley. 1.1. Los fundamentos de hecho El actor sustentó sus pretensiones en los fundamentos fácticos que, en síntesis, se expresan a continuación: EMSIRVA E.S.P. abrió, en 1997, la Convocatoria Pública Internacional No. 0011997 en la que invitó a las personas interesadas “en participar en el Proyecto de Disposición final de Residuos Sólidos del Municipio de Santiago de Cali …”.

La adjudicación del contrato, cuyo objeto era conformar la alianza estratégica para el proyecto de disposición final y las actividades complementarias de aprovechamiento y tratamiento de los residuos sólidos del municipio de Santiago de Cali, recayó en la unión temporal UTE, compuesta por tres empresas españolas: Grupo Febesa División Agrícola S.A., Abonos Orgánicos Nacionales S.A. y Tratesa Tractament Tecnics d’Escombraries S.A. Como resultado de la negociación entre las partes, después de la adjudicación, se conformó por la unión temporal favorecida una sociedad en Colombia con inversión extranjera que se llamó UTE AMBIENTAL LIMITADA y se constituyó una empresa de servicios públicos domiciliarios denominada SERVICIOS Y TÉCNICAS

MEDIOAMBIENTALES S.A. E.S.P. -SERVIAMBIENTALES S.A. E.S.P.- con

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Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098)

Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda.

Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali

Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales

participación de capital público del 40% aportado por EMSIRVA y ACUACALI S.A. (posteriormente llamada EMCALI), y una participación de capital privado aportado

por UTE AMBIENTAL LTDA., Grupo FEBESA y TRATESA.

Con SERVIAMBIENTALES así constituida, se celebró el contrato de operación de Navarro2 del 16 de junio de 1998, que también fue suscrito por UTE AMBIENTAL LTDA. En la misma fecha, 16 de junio de 1998, SERVIAMBIENTALES recibió el inmueble Navarro y se suscribió el acta de iniciación de la operación. Los socios de UTE AMBIENTAL LTDA. constituyeron otra sociedad denominada TRANSFORMACIONES AGRARIAS con el fin de adquirir el inmueble en el que se podría construir el relleno sanitario definitivo (Fase III), habiendo adquirido la finca “Calandaima” ubicada en el municipio de Palmira, que llenaba todas las condiciones técnicas al efecto pero que, por razón del POT de ese municipio, que cambió la regulación del uso del suelo en la zona, no se pudo construir allí. La demandante adujo que durante los tres años de operación que duró el contrato, EMSIRVA incurrió en graves incumplimientos: 1Haberse negado a reconocer y pagar el precio o valor del servicio a la tarifa o valor unitario convenidos. 2Mora en el pago de las sumas que EMSIRVA debía cancelar al operador. 3EMSIRVA no suministró los dineros para el sellado del botadero viejo de Navarro, incumpliendo el parágrafo único de la cláusula 5 del contrato de operación, pese a

haber suscrito múltiples “convenios” para el efecto. 4La manifiesta intención del recién elegido alcalde de Cali de dar por terminado el contrato de operación, que expresó públicamente en los medios de comunicación y que condujo a la expedición de las resoluciones de terminación unilateral y de caducidad. 5La negativa de EMSIRVA y de la administración municipal a buscar un sitio para la construcción del relleno definitivo. 2 Navarro es un inmueble de propiedad de EMSIRVA que, en 1997, se utilizaba como basurero de la ciudad de Cali, pero cuyo arrendamiento por 20 años asumió esta empresa a título de aporte a la nueva SERVIAMBIENTALES. 4

Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098)

Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda.

Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales La demandante también expuso que hubo negociaciones tendientes a hacer viable el contrato, según petición del alcalde, y explicó que, para mayo de 2001, la deuda de EMSIRVA con SERVIAMBIENTALES ascendía a $2.848’358.055,oo por concepto de capital, mora que hacía imposible la ejecución del contrato.

En el curso de tales negociaciones, el gerente de EMSIRVA y el alcalde de Cali le enviaron comunicación a UTE AMBIENTAL, en la que hicieron una propuesta de arreglo que incluía i) la terminación y liquidación de SERVIAMBIENTALES, ii) el pago de la tarifa de enterramiento, iii) la terminación de mutuo acuerdo del contrato

de operación, por cuanto en la forma en que estaba pactada y venía siendo irregularmente ejecutada, era altamente inconveniente para los intereses de la ciudad y de EMSIRVA. UTE AMBIENTAL respondió que aceptaba dar por terminado el contrato, siempre y cuando se le pagaran las indemnizaciones correspondientes. Como resultado de lo decidido en asamblea general de accionistas de SERVIAMBIENTALES llevada a cabo el 29 de septiembre de 2001, a la que asistieron el alcalde municipal y otros funcionarios municipales y delegados de los recicladores, el 1º de octubre de 2001 se suscribió el “ACTA DE ACUERDO para el desarrollo del contrato de disposición final de residuos sólidos y operaciones complementarias, de Santiago de Cali y su área de influencia, suscrito el 16 de julio de 1998” que, a pesar de haberse comprometido a hacerlo, no fue suscrito por el alcalde municipal y el director de la C.V.C. En dicho acuerdo se pactó una serie de acciones tendientes a i) definir el sitio del relleno sanitario definitivo, para lo cual se tendría en cuenta el inmueble “Calandaima”; ii) la renegociación del contrato de operación, incluyendo la participación accionaria pública en SERVIAMBIENTALES; iii) el sellado que efectuaría SERVIAMBIENTALES en dos etapas; iv) se rebajaron los intereses de mora y la deuda, que quedó de $2.500’000.000,oo, fue pagada en dos contados; v) la reversión de la facturación hecha sobre la tarifa del relleno sanitario, lo que sumaba $1.261’975.740,oo y que se seguiría facturando a la tarifa de $7.000,oo

más ajustes y, vi) en cuanto al precio del contrato y su valor unitario o tarifa, se acordó que se revisaría de mutuo acuerdo, valorando las inversiones necesarias para la operación hasta el 21 de diciembre de 2002, fecha dada por la C.V.C. para el cierre definitivo de Navarro y en la que debería entrar en operación el relleno definitivo. 5

Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098)

Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda.

Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales Con lo anterior, la demandante renunció a i) toda utilidad derivada de la operación del relleno transitorio, pues hasta el 21 de diciembre de 2002 sólo se pagarían los costos de operación; ii) los intereses de mora por cerca de tres mil millones de pesos, que habrían permitido poner a flote la sociedad y obtener utilidades; iii) convocar un tribunal de arbitramento y, además, pagó $306’177.600 a los recicladores, indemnización que había sido ofrecida por el alcalde de Cali en la asamblea del 29 de septiembre de 2001, a cambio de que despejaran la vía de acceso al botadero, que se habían tomado y que dejaran ingresar los carros recolectores, y así mismo, que se comprometieran a reciclar en las bandas sin fin.

La anterior negociación fue aceptada por la demandante en virtud de la palabra empeñada del alcalde municipal, con miras a ejecutar la Fase III de la operación en

condiciones normales, pero ni este funcionario ni el gerente de EMSIRVA tuvieron intenciones de cumplir sus compromisos y el Acuerdo del 1º de octubre de 2001 fue incumplido, por lo que en la demanda se pide que se declare la nulidad de dicho acuerdo. El 28 de noviembre de 2001, nuevamente se planteó una negociación sobre lo ya acordado y en diciembre EMSIRVA reiteró otra vez la terminación del contrato de mutuo acuerdo, iniciándose unas conversaciones con el fin de definir la indemnización por dicha terminación, en las que se propusieron distintas cifras por las partes: US$1’800.000 por parte del gerente de EMSIRVA, frente a US$2’400.000 propuestos por la abogada de la demandante. Hubo varias reuniones en las que se discutió el punto sin llegar a un acuerdo. El 18 de febrero de 2002, dos socios de la demandante anunciaron al alcalde que, de no haber acuerdo para el 20 de febrero, procederían a convocar el tribunal de arbitramento. Sorpresivamente, el gerente de EMSIRVA profirió la Resolución GG00646 del 4 de abril de 2002 -notificada el mismo día a SERVIAMBIENTALES, quien interpuso recurso de reposición y fue confirmada mediante Resolución del 24 de junio de 2002-, en la que decidió declarar la terminación por nulidad y además la caducidad del contrato de operación, acto que atentó contra la buena fe contractual, pues de un lado, el contrato no se regía por la Ley 80 de 1993 y, en consecuencia, carecía de cláusulas excepcionales y, de otro, se sorprendió al contratista cuando las partes

se encontraban adelantando negociaciones para una posible terminación de mutuo acuerdo. Además, fue evidente que la decisión se produjo porque ni el alcalde ni EMSIRVA tuvieron nunca la intención de dar cumplimiento al Acta de Acuerdo del 1º de octubre de 2001. 6

Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098)

Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda.

Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales En reunión posterior, a la que asistieron el alcalde de Cali y el embajador de España, entre otros, se acordó que la anterior decisión sería revocada si se liquidaba el contrato de común acuerdo por las partes y, así mismo, se liquidaba la sociedad

SERVIAMBIENTALES.

En reunión del 13 de julio de 2002, el alcalde de Cali aceptó que la fórmula para liquidar ambos contratos fuera la siguiente: EMSIRVA recobraba el lote y la operación de Navarro y de la disposición de todas las basuras, y UTE AMBIENTAL, a su turno, recuperaba el equivalente a US$750.000,oo, del capital de SERVIAMBIENTALES. Y, según el demandante, si no hubiera sido por este compromiso, no habría entregado el inmueble de Navarro, pues la declaratoria de caducidad había sido una vía de hecho, ni habría suscrito el acta de liquidación bilateral. El inmueble fue entregado el 21 de 2002, y el 24 de julio siguiente se suscribió el acta de liquidación, en cuya cláusula tercera se estipuló que EMSIRVA se

encontraba operando el sitio de disposición final de Navarro, que dicha entidad reconocía la propiedad de equipos y obras entregados en cabeza de SERVIAMBIENTALES, y que esta última renunciaba a cualquier tipo de acción derivada de la tenencia de las obras y equipos mientras durara el periodo de liquidación de dicha sociedad, siempre y cuando la misma se llevara a cabo en el término de 6 meses, a partir de la suscripción del acta de liquidación. Según la demandante, la anterior cláusula debía relacionarse con las cláusulas segunda y quinta del acuerdo del 13 de julio, transcritas en el acta de liquidación, “(…) por lo cual, al no obtenerse acuerdo sobre la liquidación de la sociedad, no tiene efecto tampoco el acta de liquidación del contrato de operación ni la entrega del sitio de Navarro”, toda vez que la sociedad no se ha podido liquidar, pues EMSIRVA pretende recibir en forma gratuita la tenencia por 17 años del lote de Navarro que había aportado como capital y la totalidad de los bienes recibidos según acta del 21 de julio de 2002. Afirmó que, toda vez que SERVIAMBIENTALES tenía deudas con terceros que superaban la suma de $1.574’730.188, el liquidador presentó ante la Superintendencia de Sociedades la aprobación de los inventarios y los avalúos, con el fin de proceder a liquidar unilateralmente la sociedad, en vista de que no había acuerdo entre los socios, diligencia en la que se valoraron los activos entregados a EMSIRVA y cobro por arrendamiento por incumplimiento al acuerdo, en la cuantía de $4.817’355.000. 7

Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098)

Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda.

Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales Trámite en primera instancia Contestación de la demanda Mediante auto del 15 de julio de 2005 fue admitida la demanda3, se ordenó su notificación al representante legal de EMSIRVA E.S.P. y al procurador judicial delegado ante el Tribunal y reconoció a Juan Carlos Becerra Hermida como apoderado de SERVIAMBIENTALES S.A. en liquidación, así como agente oficioso de la sociedad UTE AMBIENTAL LTDA. en liquidación y le ordenó prestar caución por $10’000.000 (f. 563, c. 1).

EMSIRVA E.S.P. contestó la demanda, aceptó algunos hechos, negó otros y respecto de los demás, se atuvo a lo que resultare probado; se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de i) caducidad de la acción, ii) ineptitud de la demanda, iii) no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, iv) incapacidad o indebida representación del demandante, v) falta de jurisdicción y competencia, vi) inexistencia del derecho vii) “inestencia (sic) jurídica de la pretensión” y viii) la innominada, referente a todas las que encuentre probadas el Tribunal (f. 907 a 967, c. 1 A). La demandada adujo, en general, que fueron SERVIAMBIENTALES S.A. E.S.P. y UTE AMBIENTAL LTDA. quienes incumplieron el contrato de disposición final de

residuos sólidos y operaciones complementarias de Santiago de Cali y su área de influencia y por ello, se debieron ejercer los poderes excepcionales por parte de quien suscribió el contrato para salvaguardar el bien general. En cuanto al primer incumplimiento que le fue endilgado en la demanda, relacionado con el supuesto desconocimiento de la tarifa o valor unitario convenidos -$7000 por tonelada-, adujo que en su propuesta, la unión temporal de empresas aceptó que en caso de que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRAPSBno aprobara las tarifas ofertadas, la unión temporal mantendría una etapa de transición ajustando la tarifa a la disposición de la Comisión, y que fue esta precisamente la que determinó y certificó que la operación de disposición final desarrollada en Navarro no correspondía a la tecnología de relleno sanitario y, por ende, no se podía cobrar la tarifa para ese tipo de sitio, sino que la actividad realizada correspondía a un enterramiento de residuos sólidos, cuya tarifa oscilaba en $ 3000, a pesar de lo cual EMSIRVA siempre le reconoció -desde 1998 hasta 3 Promovida por el doctor Juan Carlos Becerra Hermida, en calidad de liquidador y agente oficioso respectivamente, de las sociedades Servicios y Técnicas Medioambientales S.A. E.S.P -en liquidacióny UTE Ambiental Ltda. -en liquidación-, contra la Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali – EMSIRVA ESP (f. 563, c. 1 A). 8

Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098)

Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda.

Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales 2002más de $7000, es decir que no incumplió con lo pactado, pero no podía incrementar la tarifa como si fuera relleno sanitario, porque este nunca existió.

Por otra parte, la autoridad ambiental competente, que lo era la CVC, sancionó a EMSIRVA y SERVIAMBIENTALES por desconocer las normas y resoluciones que impusieron un plan de manejo ambiental para las labores de clausura y sellado del basurero Navarro y les impuso una multa de $ 1.084’855.200. En relación con el segundo incumplimiento aducido en la demanda, afirmó que no era cierto, pues en la misma demanda se reconoció el pago por parte de EMSIRVA E.S.P. mes a mes desde junio de 1998 hasta julio de 2002. Sobre el tercer incumplimiento, sostuvo que, contractualmente, era obligación del operador la gestión y tramitación de la financiación del sellado del botadero antiguo de Navarro y a EMSIRVA sólo le correspondía colaborar en dichas gestiones. En torno al cuarto incumplimiento, manifestó, sobre los hechos planteados en la demanda: “Técnicamente no corresponde a hechos inherente (sic) a la acción de nulidad de actos contractual (sic) que nos ocupa”. Frente al quinto incumplimiento, afirmó que una de las obligaciones del operador era la de conseguir un nuevo sitio para la disposición final en Cali, con la instalación

de plantas de tratamiento nuevas y la operación con tecnología de relleno sanitario en las condiciones propuestas, así como obtener los permisos y licencias necesarios para su funcionamiento. De otro lado, la entidad demandada sostuvo que el Acuerdo del 1º de octubre de 2001 no fue ningún acto administrativo sino un acto preparatorio para el desarrollo y ejecución del contrato. En cuanto a la declaratoria de caducidad del contrato contenida en las resoluciones GG 0000646 y GG 01232 de 2002, explicó que en la demanda no se esgrimieron ni sustentaron cargos específicos de nulidad de tal acto, el cual se fundó en los incumplimientos contractuales de las contratistas y en las normas de la Ley 80 de 1993, que era aplicable a tal contrato, como lo son todos los celebrados con entidades estatales con el objeto de otorgar la prestación de un servicio público, incumplimientos que consistieron en la no realización de la disposición final con la técnica del relleno sanitario, la no realización del sellado y clausura del antiguo botadero de Navarro, la no iniciación de los trámites, permisos y licencias correspondientes para realizar la disposición final en un sitio nuevo y la falta de 9

Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098)

Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda.

Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales solución de la problemática social que se presentaba con los recicladores, de acuerdo con lo ofertado en su propuesta.

También adujo que existía un acta de liquidación bilateral, en la cual tanto

SERVIAMBIENTALES como UTE AMBIENTAL LTDA., renunciaron a futuras reclamaciones judiciales o extrajudiciales fundadas de la ejecución del contrato, como las relativas a su incumplimiento, desequilibrio económico e indemnización por la terminación anticipada del contrato y la declaratoria de caducidad. Se refirió así mismo a la declaratoria de terminación unilateral del contrato contenida en las mismas resoluciones GG 0000646 y GG 01232 de 2002, la cual se fundó en lo preceptuado en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 y el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, pues i) el contrato por el cual se constituyó SERVIAMBIENTALES S.A. E.S.P., de la cual hacía parte EMSIRVA, fue celebrado sin autorización del concejo municipal, como lo dispone el artículo 313 de la Constitución Política para la constitución de sociedades de economía mixta; ii) además, la convocatoria pública internacional que se llevó a cabo no tenía como objeto la celebración del contrato de operación, sino la realización de una alianza estratégica, y el contrato de operación no estuvo precedido de licitación pública, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, así como el artículo 4 de la Resolución 03 de 1995 de la CRAPSB; iii) el contrato de sociedad y el contrato de operación, se celebraron con personas distintas de aquellas a las que se adjudicó la convocatoria pública internacional; iv) al celebrar el contrato de operación, se violó el régimen de incompatibilidades de la Ley 80, y v) al celebrarse el contrato de operación, se constituyó y cedió un monopolio

declarado legalmente, razones de nulidad absoluta del contrato que obligaban a la entidad a darlo por terminado. Llamamiento en garantía La entidad demandada, en el mismo escrito de la contestación, formuló llamamiento en garantía respecto del Municipio de Cali, el ex alcalde de la ciudad Jhon Maro Rodríguez Flórez, al gerente de la empresa industrial y comercial EMSIRVA E.S.P., Sergio Castañeda Villamizar y a 9 miembros de la junta directiva de la misma empresa, el cual fue admitido por el Tribunal a-quo respecto del gerente y estos últimos4, pero negó el llamamiento de la entidad territorial y el ex alcalde, decisión 4 El señor Ramiro Antonio Perlaza fue notificado personalmente y presentó escrito de contestación de la demanda, en el cual se opuso a las pretensiones y propuso excepciones de caducidad de la acción, contrato no cumplido y cobro de lo no debido y excepción innominada (f. 2, c. 2). Los demás llamados en garantía fueron debidamente emplazados para notificarles el auto que admitió el llamamiento (f. 1031 a 1035, c. 1B) y se les designó curador ad-litem, quien presentó escrito en el que se atuvo a lo que resultara probado en el proceso (f. 1041, c. 1B). 10

Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098)

Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda.

Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales que fue impugnada por la entidad y confirmada por la Sección Tercera del Consejo

de Estado5 (f. 984 y 997, c. 1 B). Alegatos de conclusión Por auto del 21 de noviembre de 2008 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y mediante auto del 1º de junio de 2011, se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 1044 y 1115, c. 1B). En sus alegaciones, la parte actora reiteró todos los argumentos expuestos en la demanda sobre los antecedentes del contrato de operación suscrito con SERVIAMBIENTALES S.A. E.S.P. -empresa de servicios públicos privada, pues en su composición accionaria la participación de la empresa pública era del 40%- objeto de la controversia, el incumplimiento contractual de EMSIRVA E.S.P. respecto de este negocio jurídico, el cual se regía por normas de derecho privado y, por lo tanto, no era procedente el ejercicio de facultades excepcionales ni la aplicación de las normas de nulidad establecidas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, además de que, en la expedición del acto administrativo de caducidad, se violó el debido proceso, figura sobre la cual hizo una extensa exposición doctrinal y jurisprudencial (fl. 1135, c. 1B). La parte demandada, por su parte, insistió en la configuración de las excepciones propuestas al contestar la demanda y pidió que se denegaran las pretensiones, por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos (fl. 1117, c. 1B).

El llamado en garantía Ramiro Antonio Perlaza, presentó escrito en el que hizo un recuento de los antecedentes de la alianza estratégica que se buscó con el sector privado para llevar a cabo la disposición final de los residuos sólidos que se producían en la ciudad de Cali, la constitución de la sociedad SERVIAMBIENTALES S.A., así como de la