CE - 10_760012331000201101360011SENTENCIA20220803080643_TCListadoTitulados133131926235954694-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 3 de junio de 2022

Radicación: 76001-23-31-000-2011-01360-01 (50.514) Actor: José Zabulón Delgado y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Temas: Reparación directa – Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad – Ley 906 de 2004 – Daño especial Síntesis del caso: los demandantes principales fueron privados de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Dicha actuación finalizó con sentencia absolutoria a su favor Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 30 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia emitida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 19961.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada;

1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 8 de septiembre de 2011, José Zabulón Delgado Arteaga y Juan Bautista Almeira, cada uno con su grupo familiar, presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de su libertad. La medida de aseguramiento de detención preventiva fue decretada dentro 1 De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto de Unificación de 9 de septiembre de 2008, radicación No. 11001-03-26-000-2008-00009-00.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 76001-23-31-000-2011-01360-01 (50.514) Actor: José Zabulón Delgado y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Decreto 1 de 1984) Decisión: Revoca y, en su lugar, concede _____________________________________________________________________________________________________________ del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años2.

2. En la demanda no se incluyeron pretensiones declarativas, pero señalaron, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) El 27 de junio de 2008, José Zabulón Delgado y Juan Bautista Almeira

fueron capturados por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. 4. 2) El 28 de junio de 2008, el juez de control de garantías legalizó sus capturas, formuló imputación en su contra y les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario. 5. 3) El 18 de junio de 2010, el Juzgado 10 penal del circuito de Santiago de Cali con funciones de conocimiento profirió sentencia absolutoria y ordenó su libertad inmediata, en aplicación del principio in dubio pro reo. Esta decisión fue confirmada el 12 de agosto de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. 6. 4) Como consecuencia de lo anterior, los demandantes permanecieron “privados injustamente de la libertad desde el 12 de junio de 2008 hasta el 3 de mayo de 2010, es decir, por un término de 1 año 10 meses y 21 días”. 7. 5) Adicionalmente, la captura de los demandantes principales fue publicada en varios medios de comunicación, situación que les causó la afectación de su buen nombre.

8. Por lo anterior, solicitaron que se condenara a las entidades demandadas a pagar los siguientes montos: 1) Grupo familiar de Juan Bautista Almeira

Perjuicio Demandante Calidad Monto Juan Bautista Almeira Víctima directa 100 SMLMV Dora María Certuche Esposa 100 SMLMV Perjuicios Dora Milena Almeira Certuche Hija 50 SMLMV morales Tina Yisel Almeira Certuche Hija 50 SMLMV Juan Vicente Almeira Certuche Hijo 50 SMLMV

Juan Bautista Almeira Víctima directa 100 SMLMV Daño a la Dora María Certuche Esposa 100 SMLMV vida en relación Dora Milena Almeira Certuche Hija 50 SMLMV Tina Yisel Almeira Certuche Hija 50 SMLMV 2 Folios 107 al 118 del cuaderno No. 1 del tribunal. 2 de 17

Radicación: 76001-23-31-000-2011-01360-01 (50.514) Actor: José Zabulón Delgado y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Decreto 1 de 1984) Decisión: Revoca y, en su lugar, concede _____________________________________________________________________________________________________________ Juan Vicente Almeira Certuche Hijo 50 SMLMV Daño al buen Juan Bautista Almeira Víctima directa 500 SMLMV nombre

Lucro Juan Bautista Almeira Víctima directa $15.805.329 cesante 2) Grupo familiar de José Zabulón Delgado Perjuicio Demandante Calidad Monto José Zabulón Delgado Víctima directa 100 SMLMV Ana Deiba Delgado López Hija 50 SMLMV María Nubia Delgado López Hija 50 SMLMV Perjuicios Gladys Delgado López Hija 50 SMLMV morales José Jair Delgado López Hijo 50 SMLMV Esperanza Delgado López Hija 50 SMLMV Nidia Mercedes Delgado López Hija 50 SMLMV José Zabulón Delgado Víctima directa 100 SMLMV Ana Deiba Delgado López Hija 50 SMLMV María Nubia Delgado López Hija 50 SMLMV

Perjuicios Gladys Delgado López Hija 50 SMLMV morales José Jair Delgado López Hijo 50 SMLMV Esperanza Delgado López Hija 50 SMLMV Nidia Mercedes Delgado López Hija 50 SMLMV Daño al buen José Zabulón Delgado Víctima directa 500 SMLMV nombre Lucro José Zabulón Delgado Víctima directa $15.805.329 cesante 1.2. Posición de la parte demandada

9. El 18 de abril de 2012, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de contestación a la demanda, en el que solicitó que se negaran las pretensiones presentadas por la parte actora, al haber actuado de conformidad con sus deberes legales y constitucionales3. Además, formuló la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa, dado que, según la Ley 906 de 2004, norma vigente para el momento de los hechos, el juez de control de garantías era la autoridad competente para adoptar las decisiones relativas a la privación de la libertad, por lo que era la Rama Judicial la llamada a responder en este caso.

10. El 7 de junio de 2012, la Rama Judicial presentó escrito de contestación a la demanda, en el que también se opuso a las pretensiones allí

3 Folios 58 al 64 del cuaderno No. 1 del tribunal. 3 de 17

Radicación: 76001-23-31-000-2011-01360-01 (50.514) Actor: José Zabulón Delgado y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Decreto 1 de 1984)

Decisión: Revoca y, en su lugar, concede _____________________________________________________________________________________________________________ formuladas4. Al respecto, sostuvo que no se produjo un daño antijurídico, dado que las decisiones se adoptaron de acuerdo con la normativa vigente, y el demandante estaba en la obligación de soportar la investigación penal, por la gravedad del delito imputado. Para el efecto, propuso las excepciones de inane demanda, falta de legitimación pasiva en la causa, inexistencia de perjuicios y la innominada. 1.3. Sentencia de primera instancia

11. El 30 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca profirió Sentencia de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda5. Como fundamento de la decisión señaló que, el juez de control de garantías profirió orden de captura y le impuso medida de aseguramiento a José Zabulón Delgado y a Juan Bautista Almeira, toda vez que obraban elementos materiales probatorios que permitían inferir su presunta responsabilidad en los delitos investigados, es decir, la denuncia penal formulada por la tía de las presuntas víctimas y la entrevista de las menores. En consecuencia, debido a que, por la conducta punible investigada procedía la pena privativa de la libertad y ésta resultaba proporcional, necesaria y razonable, la medida de aseguramiento fue impuesta conforme a derecho y no se configuró una falla del servicio6. 1.4. Recurso de apelación

12. El 21 de enero de 2014, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda7. En

su escrito, manifestó que el presente caso debía analizarse bajo un régimen objetivo de responsabilidad, debido a que la absolución del entonces procesado se dio por aplicación del principio in dubio pro reo. Así las cosas, como estuvo privado de la libertad por una actuación penal en la que no se logró desvirtuar su presunción de inocencia, debía condenarse al Estado por el daño antijurídico causado.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Identificación del daño; 2.3. Análisis de la existencia de un daño especial; 2.4. Entidad a la que se le atribuye el daño; 2.5. Liquidación de perjuicios; 2.6. Costas 2.1 Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán

4 Folios 187 al 206 del cuaderno No. 1 del tribunal. 5 Folios 156 al 189 del cuaderno del Consejo de Estado. 6 En el resuelve de la sentencia de primera instancia se dispuso lo siguiente: “NEGAR las pretensiones de la demanda”. 7 Folios 209 al 224 del cuaderno del Consejo de Estado. 4 de 17

Radicación: 76001-23-31-000-2011-01360-01 (50.514) Actor: José Zabulón Delgado y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Decreto 1 de 1984) Decisión: Revoca y, en su lugar, concede _____________________________________________________________________________________________________________

13. La parte demandante pretende la indemnización de los perjuicios que

le fueron causados, con ocasión de la privación de la libertad de José Zabulón Delgado y Juan Bautista Almeira ocurrida dentro del proceso penal que se siguió en su contra. De otro lado, la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial sostienen que no se debe declarar su responsabilidad patrimonial en este caso, debido a que actuaron conforme a derecho.

14. Se encuentra probado en el expediente que, Juan Bautista Almeira estuvo privado de la libertad, desde el 27 de junio de 20088 hasta el 4 de mayo de 20109, con ocasión del proceso penal que se adelantó en su contra por el delito acceso carnal abusivo con menor de 14 años, que finalizó con sentencia absolutoria a su favor. Sin embargo, como en la demanda se identificó el período de privación solo hasta el 3 de mayo de 2010, se tendrá en cuenta esta última fecha para efectos de delimitar el daño.

15. Frente a José Zabulón Delgado, se encuentra probado en el expediente la privación de su libertad, desde el 4 de julio de 200810 hasta el 4 de mayo de 201011, con ocasión del proceso penal que se adelantó en su contra por los delitos de acto sexual con menor de 14 años y acceso carnal abusivo con menor de 14 años, que finalizó con sentencia absolutoria a su favor. No obstante, tal y como ocurrió con el demandante Bautista Almeira, debido a que, en la demanda se identificó el período de privación solo hasta el 3 de mayo de 2010, se tendrá en cuenta está última fecha como límite del daño.

16. En esta providencia, la Sala estudiará el fondo del asunto porque están

reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la presentación de la demanda dentro del término legal. En efecto, la Sentencia absolutoria quedó ejecutoriada el 12 de agosto de 201012 y el 8 de septiembre de 201113 se presentó la demanda, es decir, dentro del término de 2 años previsto por el artículo 136, numeral 8, del C.C.A. 8 Según consta en el acta de derechos del capturado de Juan Bautista Almeira. Folio 78 del cuaderno No. 3 de pruebas. 9 Según la certificación de 23 de agosto 2012 suscrita por el director regional occidente del INPEC, en la que consta que, Juan Bautista Almeira ingresó al EPMSC Villlahermosa Cali el 4 de julio de 2008 por el delito de “acceso carnal o acto sexual abusivo con menor de 14 años” y fue dejado en libertad el 4 de mayo 2010 como consecuencia de la Sentencia absolutoria proferida el 18 de junio de 2010 por el Juzgado 10 Penal del Circuito. Folios 1 y 5 al 7 del cuaderno No. 2 de pruebas. 10 A pesar de que se aportó el acta de derechos del capturado de José Zabulón, allí no se identificó la fecha de la captura, por lo que se tendrá en cuenta la información que obra en la certificación expedida por el Inpec. Folio 79 del cuaderno No. 3 de pruebas. 11 Según la certificación de 23 de agosto 2012 suscrita por el director regional occidente del INPEC, en la que consta que José Zabulon ingresó al EPMSC Villlahermosa Cali el 4 de julio de 2008 por el delito de “acceso carnal

o acto sexual abusivo con menor de 14 años” y fue dejado en libertad el 4 de mayo de 2010 como consecuencia de la Sentencia absolutoria proferida el 18 de junio de 2010 por el Juzgado 10 Penal del Circuito. Folios 1 y 2 al 4 del cuaderno No. 2 de pruebas. 12 De acuerdo con la constancia de ejecutoría suscrita por la secretaría del centro de servicios judiciales de los juzgados penales del Valle. Folio 53 del cuaderno No. 1 del tribunal. 13 Según el sello visible en el folio 91 del cuaderno No. 1 del tribunal. 5 de 17

Radicación: 76001-23-31-000-2011-01360-01 (50.514) Actor: José Zabulón Delgado y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Decreto 1 de 1984) Decisión: Revoca y, en su lugar, concede _____________________________________________________________________________________________________________

17. Así las cosas, esta Subsección revocará la Sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la responsabilidad de la Rama Judicial, porque si bien en el expediente no obra el registro del audio de la audiencia en la que se impuso la medida de aseguramiento a los entonces procesados, lo que impide determinar si se configuró una falla en el servicio, lo cierto es que José Zabulón Delgado y Juan Bautista Almeira sufrieron un daño especial que no estaban en el deber jurídico de soportar. Por tanto, se liquidarán los perjuicios de conformidad con los criterios desarrollados por esta Sala de Subsección en casos similares y se ordenará restablecer el buen nombre de la víctima directa.

18. Con este fin, la Sala abordará los siguientes asuntos: primero, identificará que, en este caso, se acreditó un daño derivado de la afectación del derecho a la libertad. Luego, profundizará en las razones anunciadas por las cuales se causó un daño especial. Ante la ausencia de la culpa de la víctima, como causal eximente de responsabilidad posible en estos casos, atribuirá el daño a la Rama Judicial, liquidará la indemnización de los perjuicios y, finalmente, declarará improcedente la condena en costas. 2.2. Identificación del daño

19. El hecho generador del daño deriva de la privación de la libertad de: Juan Bautista Almeira que se extendió, desde el 27 de junio de 2008 hasta el 3 de mayo de 2010, es decir, por un período de 22 meses y 7 días, así como de José Zabulón Delgado que se prolongó, desde el 4 de julio de 2008 hasta el 3 de mayo de 2010, esto es, por un lapso de 22 meses, en coherencia con las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la existencia de un daño especial

20. Mediante la Sentencia de unificación de 5 de julio de 201814, la Corte Constitucional precisó que, los artículos 90 de la Constitución Política de Colombia y 68 de la Ley 270 de 1996 no establecen un título específico de imputación, sino que, por el contrario, prevén la posibilidad de que el juez adecúe la situación específica al título pertinente. Además, recordó que la falla en el servicio es el título de imputación preferente y que los títulos de

responsabilidad objetiva son residuales, reservados para aquellos casos en que el régimen subjetivo es insuficiente para resolver la situación determinada15. 14 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018. 15 En la providencia se afirmó: “Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicialdel artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia17, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de 6 de 17

Radicación: 76001-23-31-000-2011-01360-01 (50.514) Actor: José Zabulón Delgado y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Decreto 1 de 1984) Decisión: Revoca y, en su lugar, concede _____________________________________________________________________________________________________________

21. La Corte Constitucional también señaló que, “la posibilidad que tienen los administrados de ser resarcidos cuando el Estado les ocasione un daño que no estaban en el deber de soportar en el marco de la privación injusta de la libertad es un derecho que se deriva de la efectividad de los derechos, la igualdad y la libertad, al paso de estar previsto en el artículo 90 de la Constitución y, en tal virtud,

el criterio de sostenibilidad fiscal no se erige en una barrera para ofrecer la protección efectiva de tales derechos”.

22. A partir de dichas consideraciones y como lo ha definido la Sala en pronunciamientos anteriores, el juez de la responsabilidad tiene el deber de analizar, en primera medida, si el Estado actuó o no conforme a derecho.

Por tanto, si su actuación no estuvo ajustada al ordenamiento jurídico, el asunto deberá abordarse bajo la óptica de la falla del servicio. En caso contrario, el juzgador deberá determinar si el perjuicio que sufre la víctima debe ser reparado bajo la consideración de que es un daño especial -no lo sufre la generalidad de la poblacióny, por su gravedad, no podría considerarse que debe soportarlo o tolerarlo por el solo hecho de vivir en sociedad. Bajo este título de imputación denominado por la jurisprudencia como “daño especial”, debe considerarse que, a partir de la gravedad y anormalidad del daño, debe establecerse el derecho a la indemnización.

23. En efecto, es posible que el Estado, con su actuar legítimo, inflija daños a particulares, lo que conlleva, por razones de igualdad -frente a las cargas públicasy de equidad, que la persona no deba soportarlo, como en este caso se predica respecto del demandante principal. Este análisis, como se mencionó, resulta acorde con el mandato del artículo 90 de la Constitución Política y lo indicado en la Sentencia SU-072 de 2018 proferida por la Corte

Constitucional16.

24. En el presente asunto, la Sala advierte que, en el expediente no obra

el registro del audio de la diligencia en la cual se impuso la medida de aseguramiento a Juan Bautista Almeira y José Zabulón Delgado. Del proceso penal adelantado en su contra, se allegaron únicamente las actas de las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, acusación, preparatoria, juicio oral y lectura de fallo17, así como las sentencias de primera y segunda instancia en el proceso penal, por lo que no es posible realizar un análisis de la medida de aseguramiento, con el fin de constatar si se profirió de manera legal o no. Sin embargo, ante la posibilidad de que haya ocurrido un daño especial, se analizará el caso bajo un régimen objetivo de responsabilidad. Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante”. 16 Al respecto ver, entre otras, las providencias de esta Subsección: Sentencia de 6 de febrero de 2020, Exp. 42.409, Sentencia de 13 de febrero de 2020, Exp. 43.482, Sentencia de 13 de noviembre de 2020, Exp: 51.049; Sentencia de 13 de noviembre de 2020, Exp: 50.394; Sentencia de 6 de noviembre de 2020, Exp: 45.161, entre otras. 17 Folios 1 al 232 del cuaderno No. 3 de pruebas. 7 de 17

Radicación: 76001-23-31-000-2011-01360-01 (50.514) Actor: José Zabulón Delgado y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Decreto 1 de 1984)

Decisión: Revoca y, en su lugar, concede _____________________________________________________________________________________________________________

25. De acuerdo con la Sentencia absolutoria proferida por el Juzgado 10 penal del circuito con funciones de conocimiento de Cali, Valle18, el proceso penal inició con base en la denuncia formulada por la tía de las menores AVVC y JAVC19, quien sostuvo que, las menores le manifestaron que Juan Bautista Almeira y José Zabulón Delgado abusaron sexualmente de ellas en algunas ocasiones. En dicha decisión, el tribunal absolvió a los entonces procesados porque consideró que existía duda respecto a su responsabilidad en los hechos investigados.

26. En efecto, el juzgador indicó que de las pruebas que obraban en el expediente no se podía establecer, más allá de toda duda, la responsabilidad penal de los aquí demandantes, en la medida que: “se

[podía] evidenciar que los testimonios traídos por la Fiscalía, para probar la ilicitud, como el del doctor Orlando Solano Matos, médico adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien realizará no solamente una peritación de la edad cronológica de las menores, sino de sus caracteres sexuales y secundarios y un examen genital, del que se [podía] inferir que solamente ha sido sujeto de desfloración la menor AVVC, la que presentaba desgarro antiguo a nivel del meridiano cinco, por la introducción del miembro viril o de otro objeto que pudiera provocar rompimiento. Testimonio que respecto de JAVC no delataba la existencia de desfloración ni huellas de manipulación sexual reciente”.

27. Además, en relación con lo manifestado por la denunciante, el juez

señaló que solo era una “versión de referencia”, ya que no había presenciado los hechos investigados. Respecto de la entrevista de las víctimas, resaltó que no se siguieron los protocolos, a pesar de que eran menores de edad. De todas maneras, indicó que, existían contradicciones entre lo narrado por la denunciante, las víctimas y lo hallado por el médico legista, dado que, en relación con JAVC, no “existía desgarro por penetración” y frente a AVVC “si bien se presentaba un himen con desgarro antiguo […] de dicha conducta no [podía] inferirse la conducta imputada a los procesados […]”. Así las cosas, el juzgador consideró que, en aplicación del principio in dubio pro reo, debía absolver a los acusados.

28. Asimismo, al resolverse el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia absolutoria, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali concluyó en el mismo sentido que, “no se [tenía] suficiente convicción probatoria que permitiera establecer la existencia de los hechos y la responsabilidad de los procesados José Zabulón Delgado y Juan Bautista Almeira en la conducta imputada más allá de toda duda razonable”.

29. Como puede observarse, en el proceso penal no se probó la responsabilidad de Juan Bautista Almeira, ni de José Zabulón Delgado en

18 Folios 50 al 57 del cuaderno No. 3 del tribunal. 19 La Sala considera necesario omitir el nombre de las menores en toda la providencia, con el fin de proteger su derecho a la intimidad. 8 de 17

Radicación: 76001-23-31-000-2011-01360-01 (50.514)

Actor: José Zabulón Delgado y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Decreto 1 de 1984) Decisión: Revoca y, en su lugar, concede _____________________________________________________________________________________________________________ los hechos investigados, lo que llevó a proferir sentencia absolutoria a su favor. Sin embargo, los demandantes estuvieron recluidos en un establecimiento carcelario por casi dos años. Es decir, el Estado, con independencia de que su actuación fuere legítima, rompió el principio de igualdad de las cargas públicas que debe soportar todo ciudadano, al generársele al aquí demandante un daño anormal, especial y grave.

30. Resulta desproporcionada la privación de la libertad del procesado que fue exonerado de toda responsabilidad penal, al no demostrarse su injerencia en la comisión de un determinado comportamiento punible. Por ello, la afectación del derecho a la libertad, el cual ha sido considerado una garantía básica del ser humano, no puede considerarse como una carga que deba soportar un ciudadano como contraprestación propia de vivir en sociedad, dado que, al mantenerse vigente su presunción de inocencia frente a los cargos que le fueron imputados, no se justifica dicha restricción.

31. En efecto, los entonces procesados estuvieron privados de la libertad debido a una actuación penal en la que el Estado no pudo desvirtuar su presunción de inocencia. Por lo que, la antijuridicidad del daño se deriva de la imposibilidad que surgió dentro del proceso de justificar definitivamente la restricción de su derecho a la libertad, lo que les causó

un daño especial que deberá ser indemnizado. 2.4. Entidad a la que se le atribuye el daño

32. En el presente asunto, la Sala no advierte la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, causal eximente de responsabilidad posible en materia de privaciones injustas de la libertad. Como se indicó anteriormente, a esta actuación se allegaron las sentencias penales de primera y segunda instancia, así como las actas de varias de las audiencias celebradas en el curso de las fases de investigación y juicio, sin que de esas piezas procesales se observe que los demandantes principales hubiesen desplegado alguna actuación dentro del proceso penal, que incidiera en la causación del daño.

33. Ahora bien, la Subsección encuentra que el proceso penal fue adelantado bajo el régimen de la Ley 906 de 2004, normativa procesal penal vigente para la época de los hechos. De acuerdo con los artículos 114, 153 y 154 de dicho código, la Fiscalía General de la Nación debe “[s]olicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas”, entre ellas, la petición de medida de aseguramiento. Además, según el artículo 306 de la misma normativa, en la audiencia preliminar “[e]l fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento [y una 9 de 17

Radicación: 76001-23-31-000-2011-01360-01 (50.514) Actor: José Zabulón Delgado y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro

Referencia: Reparación directa (Decreto 1 de 1984) Decisión: Revoca y, en su lugar, concede _____________________________________________________________________________________________________________ vez] escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión (…)”.

34. De lo anterior se desprende que, si bien el delegado de la fiscalía debe presentar la petición de imposición de medida de aseguramiento, el juez de control de garantías es la autoridad a la que le corresponde proferir, de manera autónoma e independiente, la respectiva decisión. En consecuencia, como la determinación de imponer dicha medida cautelar, de carácter personal, es una función del ámbito de competencia de un juez de la República, se le atribuirá a la Rama Judicial el daño generado por la privación injusta de la libertad de las víctimas directas. 2.5. Liquidación de perjuicios 2.5.1. Perjuicios inmateriales

35. En relación con los perjuicios morales, la Sala considera que toda privación de la libertad causa una afectación de índole moral, así como sentimientos de angustia, zozobra e incertidumbre, entre otros, los cuales se presumen respecto a la persona que sufre la detención, como también respecto a su núcleo familiar más cercano, de acuerdo con las experiencias generalizadas en nuestro entorno.

36. En la Sentencia de unificación de 29 de noviembre de 202120, la Sección Tercera estableció que los perjuicios morales pueden inferirse para la víctima directa, a partir de la prueba de la privación de la libertad. Para su cónyuge o compañero/a permanente y para sus parientes hasta el primer grado de consanguinidad, con la prueba de tal condición. Para las

demás víctimas indirectas, aunque la prueba del parentesco puede ser apreciada como indicio de la existencia de relaciones estrechas con el detenido, los perjuicios morales deben ser acreditados con otros medios de prueba.

37. Además, se establecieron unos criterios para el cálculo de la indemnización, según el tiempo de privación de la libertad del afectado directo. Así, si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, se debe indemnizar con una suma fija equivalente a 5 SMLMV. De ahí en adelante, por cada mes adicional transcurrido, se suma un monto de 5 SMLMV, y por cada día adicional al último mes transcurrido se debe sumar una fracción equivalente a 0,166 SMLMV, la cual se obtiene de dividir 5

SMLMV entre los 30 días que generalmente tiene un mes. Lo anterior, hasta llegar a un tope de 100 SMLMV, correspondiente a las privaciones de la libertad con una duración igual o mayor a 20 meses. Con todo, la 20 Consejo de Estado, Sala de lo Con