CE - 10822022DISCIPLINARI 20240409111601

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18-001-23-33-000-2018-00067-01 (1082-2022)

Demandante: Óscar Mauricio Ossa Vargas Demandada: Procuraduría General de la Nación Tema: Sanción de destitución e inhabilidad de 10 años del Subdirector

Técnico del Instituto Municipal de Obras Civiles de Florencia1

Sentencia de segunda instancia

Asunto

La Sala, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 28 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que negó las pretensiones de la demanda.

I.- Antecedentes

1.- La demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2, Óscar Mauricio Ossa Vargas , presentó demanda en orden a que se declare la nulidad de los actos administrativos disciplinarios de primera y segunda instancia: (i) del 30 de septiembre de 2015 por medio del cual la Procuraduría Regional del Caquetá, lo sancionó con destitución e inhabilidad por 10 años , y (ii) del 6 de julio de 2017 emitido por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal , que confirmó la decisión anterior.

sancionó con destitución e inhabilidad por 10 años , y (ii) del 6 de julio de 2017 emitido por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal , que confirmó la decisión anterior.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a: (i) cancelar el registro de la sanción disciplinaria , (ii) reconocerle y pagarle $818.258.218, por los perjuicios materiales causados, (iii) reconocerle y pagarle el equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, SMLMV, por los daños morales que le fueron generados con la sanción , (iv) pagarle de manera actualizada las anteriores sumas, teniendo en cuenta el IPC más los intereses legales a que hubiere lugar y (v) dar cumplimiento a la sentencia como lo dispone el artículo 192 y 195 del CPACA.

1.1.- Fundamentos fácticos

• José Jairo Díaz Andrade, mediante denuncia radicada el 4 de abril de 2011 ante la Procuraduría Regional del Caquetá, puso en conocimie nto las presuntas irregularidades en que incurrió el Director del IMOC , Alberto Pérez Cuervo, con

1 En adelante: IMOC 2 Señalado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA.Demandante: Óscar Mauricio Ossa Vargas Radicado: 18-001-23-33-000-2018-00067-01 (1082-2022) ocasión del contrato 126 de 2010, suscrito con la firma CHAMAT Ingenieros Ltda., para el estudio, diseño y construcción parcial del sistema de alcantarillado

ocasión del contrato 126 de 2010, suscrito con la firma CHAMAT Ingenieros Ltda., para el estudio, diseño y construcción parcial del sistema de alcantarillado u optimización del Acueducto de Florencia3.

• El 13 de abril de 2011 la Procuraduría Regional del Caquetá emitió auto de apertura de indagación preliminar de los hechos puestos en conocimiento por José Jairo Díaz Andrade. Para el efecto, dis puso la práctica de las siguientes diligencias: (i) ratificar y ampliar la queja: (ii) practicar visita especial al proceso con el fin de revisar la carpeta contractual y allegar a la investigación las pruebas que se consideren necesarias 4. Luego, en auto del 28 de abril de 2011 se dispuso vincular, mediante versión libre, a Oscar Mauricio Ossa Vargas, en su condición de Subdirector Técnico del IMOC5.

• El 7 de febrero de 2013 la Procuraduría Regional del Caquetá ordenó la apertura de la investigación disciplinaria contra Oscar Mauricio Ossa Vargas en su condición de Subdirector Técnico del IMOC 6. Esta decisión se notificó por edicto fijado el 1 de marzo de 20137

• El 12 de noviembre de 2013 la Procuraduría Regional del Caquetá emitió auto de pliego de cargos en contra de Oscar Mauricio Ossa Vargas 8. La autoridad formuló un único cargo contra el demandante por la siguiente falta gravísima a título de culpa, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 44 de la Ley

734 de 2002:

«El señor OSCAR MAURICIO OSSA VARGAS, en su condición de SUBDIRECTOR

título de culpa, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002:

«El señor OSCAR MAURICIO OSSA VARGAS, en su condición de SUBDIRECTOR TECNICO DE L INSTITUTO MUNICIPAL DE OBRAS CIVILES - IMOCDE FLORENCIA (CAQUETA)), al participar en la etapa precontractual, presuntamente incumplió el mandato constitucional y legal relacionado con los deberes que como servidor público adquirió frente a la función a dministrativa encomendada con ocasión de su cargo, toda vez que realizó el 24 de septiembre de 2010 los estudios previos y el 4 de octubre de 2010 el concepto técnico No.ST -096-2010, que dieron origen al Contrato No.126 del 13 de Diciembre de 2010, el cual causó un perjuicio económico al municipio, al estimar mayores cantidades de obra y un posible sobrecosto a los materiales utilizados en la obra, por un valor de $390.500.000.00 y $559.045.189.30., respectivamente; conducta con la cual pudo vulnerar la ley disciplinaria al causarse detrimento al patrimonio público y desconocer los principios de economia y responsabilidad.»

• El 13 de noviembre de 2013 mediante Oficio 005883, el cual tiene acuse de recibido del día 15 de es os mismos mes y año 9, la autoridad disciplinaria le solicitó al disciplinado presentarse en sus oficinas con el fin de notificarle personalmente del auto de cargos formulado en su contra . Así las cosas, el 19 de noviembre de 2013 se notificó personalmente al demandante10.

solicitó al disciplinado presentarse en sus oficinas con el fin de notificarle personalmente del auto de cargos formulado en su contra . Así las cosas, el 19 de noviembre de 2013 se notificó personalmente al demandante10.

3 Págs. 30 a 32 de la contestación de la PGN 4 Págs. 47 y 48 de la contestación de la PGN 5 Págs. 212 y 213 de la contestación de la PGN 6 Págs. 242 a 248 de la contestación de la PGN 7 Págs. 261 y 262 de la contestación de la PGN 8 Págs.272 a 293 de la contestación de la PGN 9 Págs. 253 y 295 de la contestación de la PGN 10 Pág. 297 de la contestación de la PGNDemandante: Óscar Mauricio Ossa Vargas Radicado: 18-001-23-33-000-2018-00067-01 (1082-2022) - Oscar Mauricio Ossa Vargas a través de poder judicial designó como su defensor a Luis Eduardo Pizo Enriquez11, quien fue reconocido en auto del 4 de diciembre de 2013 por la Procuradora Regional12.

• En el trámite de l proceso el disciplinado presentó descargos y solicitó y aportó pruebas.13 En los descargos, el disciplinado indicó que la autoridad había efectuado un indebido análisis probatorio. Explicó, que no es cierto que no hubiera consultado los precios del mercado de los materiales que s erían utilizados, así como el valor de la mano de obra necesaria para ejecutar la obra contratada, ya que ese estudio fue el que se utilizó como base para la elaboración del presupuesto oficial. En ese orden, indicó que la lista de precios

utilizados, así como el valor de la mano de obra necesaria para ejecutar la obra contratada, ya que ese estudio fue el que se utilizó como base para la elaboración del presupuesto oficial. En ese orden, indicó que la lista de precios en que se basó la Procuraduría para determinar el supuesto sobrecosto, no tuvo en cuenta los costos indirectos generados por diversos impuestos, transporte, desperdicios, almacenamiento y custodia. En conclusión, manifestó que obró con «sobrada diligencia, sobrada capacid ad para contribui trascendentalmente en el cumplimiento estricto del objeto contractual y no bajo el ejercicio arbitrario que se predica».

• Luego se desarrolló la etapa probatoria, se presentaron los alegatos de conclusión y se emitió decisión sancionatoria de primera instancia.14

• En el acto administrativo sancionatorio de primera instancia del 30 de septiembre de 2015, la Procuraduría Regional del Caquetá 15 sancionó al demandante con destitución e inhabilidad por 10 años, al hallar acreditada la comisión de la conducta disciplinaria imputada. Al respecto, se indicó que los elementos probatorios recaudados permitieron evidenciar que la participación del disciplinado en la etapa prec ontractual del contrato 126 de 2010, derivó en la vulneración del ordenamiento jurídico y de los deberes que debía cumplir en virtud del cargo de Subdirector Técnico del IMOC . Ello, en la medida que con sus actuaciones se generó un sobrecosto en el valor c ontrato, lo cual causó un perjuicio económico al municipio.

• Esta decisión fue notificada personalmente a Oscar Mauricio Ossa Vargas el 2

sus actuaciones se generó un sobrecosto en el valor c ontrato, lo cual causó un perjuicio económico al municipio.

• Esta decisión fue notificada personalmente a Oscar Mauricio Ossa Vargas el 2 de octubre de 2015 16 y por edicto del 4 de noviembre de 2015 al implicado,

Alberto Pérez Cuervo.17

• Contra la decisión el demandante interpuso el recurso de apelación 18. Como sustento del recurso, expuso que : (i) se le vulneró su derecho a la defensa técnica ya qe se incurrió en la pretermisión de la técnica jurídica que exige la falta en concreto, porque no se señaló con claridad el cargo ni la violación específica del ordenamiento jurídico ; (ii) se desconoció de la tipología contractual, en tanto obvió que el contrato suscrito es de naturaleza mixta y, por lo tanto, podía conllevar prestaciones conexas; (iii) no hubo un sobrecosto, pero que en el caso hipotético que lo hubiera, no fue él quien lo causó, pues en la

11 Págs. 301 y 332 de la contestación de la PGN 12 Pág. 333 de la contestación de la PGN 13 Págs. 302 a 331 de la contestación de la PGN 14 Págs. 332 a 485 de la contestación de la PGN 15 Págs. 499 a 552 de la contestación de la PGN 16 Pág. 555 de la contestación de la PGN. 17 Pág. 609 de la contestación de la PGN. 18 Págs. 557 a 604 de la contestación de la PGNDemandante: Óscar Mauricio Ossa Vargas

16 Pág. 555 de la contestación de la PGN. 17 Pág. 609 de la contestación de la PGN. 18 Págs. 557 a 604 de la contestación de la PGNDemandante: Óscar Mauricio Ossa Vargas Radicado: 18-001-23-33-000-2018-00067-01 (1082-2022) etapa de planeación del contrato solo se generan aproximaciones de los eventuales costos, que no tienen carácter definitivo; (iv) el no es responsable de los perjuicios porque la entidad estaba obligada a revisar y ajustar las cantidadades y los costos proyectados; (iv) la conducta desplegada por él fue atípica; (v) existió un defecto de estructuración temporal del estudio del mercado y en el objeto del dictamen usado como insumo para la imputación; (vi) ausencia de culpabilidad e indebida valoración probatoria.

• Luego, el 24 de febrero de 201719 presentó una solicitud de extinción de la acción disciplinaria y, en memorial del 5 de abril de 2017, pidió que se declarara la terminación de la acción disciplinaria por prescripción20.

• Tanto el recurso de apelación como las solicitudes presentadas por el disciplinado fueron resueltos en acto administrativo sancionatorio del 6 de julio de 201721 proferido por el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal, en el que se confirmó la decisión de primera instancia y se ordenó a la Procuraduría Regional del Caquetá informar sobre esta a la División de Registro y Control y Correspondencia de la PGN para que efect uara el registro de la sanción. Esta decisión fue notificada a Oscar Mauricio Ossa Vargas por edicto del 24 de agosto de 2015.

y Control y Correspondencia de la PGN para que efect uara el registro de la sanción. Esta decisión fue notificada a Oscar Mauricio Ossa Vargas por edicto del 24 de agosto de 2015.

1.2.- Normas violadas y concepto de violación

Como tales se señalaron los artículos 29 de la Constitución; 6, 17, 29, 30, de la Ley 734 de 2002

En el concepto de violación, adujo que:

La autoridad disciplinaria i ncurrió en la vulneración del principio de congruencia porque modificó el cargo imputado en el auto de formulación de cargos al fallar la segunda instancia.

La violación de los derechos de defensa y al debido proceso se concretó en que, en un principio, se le imputó y sancionó por la falta gravísima a titulo de culpa en virtud de su participación en la etapa precontractual del Contrato 126 del 13 de diciembre de 2010, puntualmente por haber suscrito los estudios previos del 24 de septiembre de 2010 y rendido el concepto técnico ST -096-2010 del 4 de octubre de 2010. No obstante, en el fallo de segunda instancia la autoridad modificó el alcance de la participación del disciplinado en la eta pa precontractual, al incluir actuaciones posteriores a las señaladas, como la suscripción del Acta de Audiencia Pública de Revisión y Asignación de Riesgos de la licitación pública, del Informe de Evaluación de la Licitación Pública y del Acta de Audiencia Pública de Adjudicación.

La autoridad disciplinaria desconoci ó el término de prescripción de la acción disciplinaria porque el fallo de primera instancia se notificó por edicto el 10 de

de la Licitación Pública y del Acta de Audiencia Pública de Adjudicación.

La autoridad disciplinaria desconoci ó el término de prescripción de la acción disciplinaria porque el fallo de primera instancia se notificó por edicto el 10 de noviembre de 2015 y el término prescriptivo se cumplió el 4 de oct ubre de esa anualidad. Lo anterior, porque al tratarse de una falta instantánea , se debió tomar

19 Memorial visible a págs. 771 a 779 de la contestación de la PGN 20 Memorial visible a págs. 782 a 802 de la contestación de la PGN 21 Pags. 868 a 954Demandante: Óscar Mauricio Ossa Vargas Radicado: 18-001-23-33-000-2018-00067-01 (1082-2022) como fecha de consumación la del concepto técnico ST-096-2010, esto es, el 4 de octubre de 2010.

Destacó que la autoridad disciplinaria en el fallo de segunda instancia modificó el cargo imputado incialmente al investigado , pues pasó de ser una falta instantánea a una continuada, con el fin de alargar el término de prescripción de la acción.

2.- Contestación de la demanda

La PGN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

No se desconoció el principio de congruencia porque tanto en el auto de imputación de cargos del 12 de noviembre de 2013, como en los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, se señáló que la falta fue cometida con ocasión de la participación del disciplinado en la etapa precontractual del con trato 126 de 2010, al haber incumplido con los deberes constitucionales y legales adquiridos como

y segunda instancia, se señáló que la falta fue cometida con ocasión de la participación del disciplinado en la etapa precontractual del con trato 126 de 2010, al haber incumplido con los deberes constitucionales y legales adquiridos como servidor público.

No hubo una modificación de la falta disciplinaria al señalar que el demandante participó de las Audiencias Públicas de Revisión y Asignac ión de Riesgos y de Adjudicación, así como del Informe de Evaluación, comoquiera que estas actuaciones forman parte de la etapa precontractual. Se precisó que su mención fue un elemento accidental o secundario , con el fin de precisar a partir cuando debía contabilizarse el término de prescripción de la acción disciplinaria . En esa medida, no se alteró en forma alguna la valoración jurídica del cargo imputado a Oscar Mauricio Ossa Vargas.

En el proceso disciplinario no existió una nulidad procesal de las señaladas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002. Esto se evidencia en el hecho que el demandante no solicitó la anulación por esas causales.

En cuanto a la prescripción de la acción disciplinaria, al ser una conducta continuada el término empezaba a contar desde que finalizó la etapa precontracual del contrato 126 de 2010. Es decir que la contabilización del término prescriptivo inició el 30 de noviembre de 2010, con la adjudicación del contrato.

La notificación personal es el medio principal de notifi cación. Por lo tanto, como el fallo de primera instancia se le notificó personalmente al disciplinado el 2 de octubre de 2015, en esa fecha se interrumpió el término del prescripción. La PG N aclaró

La notificación personal es el medio principal de notifi cación. Por lo tanto, como el fallo de primera instancia se le notificó personalmente al disciplinado el 2 de octubre de 2015, en esa fecha se interrumpió el término del prescripción. La PG N aclaró que quien fue notificado mediante el edicto desfijado el 1 0 de noviembre de 2015 fue el otro sancionado, Alberto Pérez Cuervo.

3.- La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Caquetá, en sentencia de primera instancia del 28 de abril de 2021 22, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante, con base en los siguientes argumentos:

22 Visible a índice 2 de SAMAIDemandante: Óscar Mauricio Ossa Vargas Radicado: 18-001-23-33-000-2018-00067-01 (1082-2022) En lo atinente a la prescripción de la acción disciplinaria precisó que, inclusive si se acogiera el argumento del demandante de que se trató d e una falta de carácter instantáneo y no continuado, no operó este fenómeno.

Se expuso que el Consejo de Estado ha definido que la notificación por edicto es subsidiaria, ya que sólo procede cuando no es posible efectuar la notificación personal. Por lo t anto, en el sub judice el término de 5 años previsto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 se interrumpió el 2 de octubre de 2015 con la notificación personal del fallo de primera instancia al disciplinado, Oscar Mauricio Ossa Vargas. En ese orden, el tribunal aclaró que el edicto del 4 de noviembre de 2015, desfijado

personal del fallo de primera instancia al disciplinado, Oscar Mauricio Ossa Vargas. En ese orden, el tribunal aclaró que el edicto del 4 de noviembre de 2015, desfijado el 10 de esos mismos mes y año, se orientaba claramente a notificar al otro sancionado, Alberto Pérez Cuervo, quien no se pudo notificar personalmente.

En cuanto al reproche al fallo disciplinario de segunda instancia, por incongruencia entre el cargo estudiado en esa instancia procesal y aqu él que le fue inicialmente atribuido al disciplinado, el a quo sostuvo que la referencia que se hizo a su participación en el acta de audiencia pública de revisión y asignación de riesgos dentro de la licitación pública, en el informe de evaluación de la licitación pública y en el acta de audiencia pública de adjudica ción, tuvo relación estricta con la s solicitudes de extinción de la acción disciplinaria por prescripción elevadas por el encartado el 24 de febrero y 5 de abril de 2017.

Expresó que no hubo violación del debido proceso del demandante, en la medida en que en el fallo disciplinario de segunda instancia no se modificó el pliego de cargos. En efecto, en ambas oportunidades se señaló que Oscar Mauricio Ossa Vargas, al participar en la etapa precontractual del contrato 196 de 2010, incumplió su deber legal de ejercer su cargo de Subdirector Técnico del IMOC con apego a la Constitución, la ley y las directrices de carácter reglamentario, establecidas en el manual de funciones del IMOC.

Finalmente, tras efectuar un control integral de la actuación disciplinaria, esto es, de sus elementos de tipicidad, ilicitud sustancial, culpabilidad , proporcionalidad de la

manual de funciones del IMOC.

Finalmente, tras efectuar un control integral de la actuación disciplinaria, esto es, de sus elementos de tipicidad, ilicitud sustancial, culpabilidad , proporcionalidad de la sanción y valoración probatoria, no advirtió irregularidades que dieran lugar a anular los actos demandados.

3.1.- Salvamento de voto23

La magistrada Yanneth Reyes Villamizar se distanció de la decisión mayoritaria de negar las pretensiones de la demanda, para lo cual argumentó que:

El pliego de cargos no fue claro, pues pese a que se afirmó que era un solo cargo se le imputaron varias conductas.

El cargo endilgado al disciplinado no concuerda con los hechos probados en el proceso disciplinario. Además que no se evidenció un daño fiscal y que el estudio de los supuestos sobrecostos en que se fundamentó el pliego de cargos, se hizo a partir de un estudio de los precios del mercado para el año 2011 y no del 2010.

23 Visible a índice 2 de SamaiDemandante: Óscar Mauricio Ossa Vargas Radicado: 18-001-23-33-000-2018-00067-01 (1082-2022) La PGN en el fallo de segunda instancia, al negar el decreto de la prescripción con fundamento en que la conducta fue de tracto sucesivo, modificó la imputación fáctica del pliego de cargos y de la decisión de primera instancia, en las cuales se limitó la falta disciplinaria a la elaboración de los estudios previos y la suscripción del concepto técnico ST-096-2010.

Por último, expuso que bajo el entendido que la falta era de naturaleza instantánea,

falta disciplinaria a la elaboración de los estudios previos y la suscripción del concepto técnico ST-096-2010.

Por último, expuso que bajo el entendido que la falta era de naturaleza instantánea, el fallo no tuvo en cuenta que había operado el fenómeno de la prescripción, pues el apoderado del disciplinado fue notificado el 7 de octubre de 2015 y el término vencía el día 4 de ese mismo mes y año.

4-. El recurso de apelación24

El demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos:

(i) El Tribunal desconoció que en la actuación disciplinaria adelantada en contra de Oscar Mauricio Ossa Vargas, la PGN modificó el núcleo fáctico del cargo en el fallo de segunda instancia, en esencia, señaló que:

El a quo erró al considerar que el hecho de haberse examinado actuaciones del disciplinado en la etapa precontractual, distintas a las contenidas en la acusaci ón fáctica, tuvo como fin establecer el término prescriptivo sin que ello afectara el derecho a la defensa.

Enfatizó que no se trató de un examen aislado que realizara la segunda instancia disciplinaria de la participación del demandante en la licitacón p ública LIC-IMOC004-2010, sino de la modificación del aspecto temporal de la acusación que incidió directamente en la contabilización del término prescriptivo de la acción disciplinaria.

(ii) En cuanto a la notificación del fallo disciplinario de primera inst ancia indicó que:

El tribunal ignoró que el apoderado del demandante se notificó el 10 de octubre de

(ii) En cuanto a la notificación del fallo disciplinario de primera inst ancia indicó que:

El tribunal ignoró que el apoderado del demandante se notificó el 10 de octubre de 2015, fecha para la cual ya había operado el fenómeno jurídico de la prescripción, pues la última falta, esto es la suscripción del concepto técnico ST -096-2010, data del 4 de octubre de 2010.

5.- Alegatos de segunda instancia25

La PGN reiteró que los actos disciplinarios demandados fueron expedidos con respeto de las garantías fundamentales al debido proceso y defensa. Precisó que estos se fundamentaron en un riguroso análisis probatorio.

Señaló que no acaeció la prescripción de la acción disciplinaria porque la conducta endilgada correspondió a una de tracto sucesi vo No obstante, manifestó que si en gracia de discusión se aceptara que fue una falta de ejecución instantánea, consta

24 Visible a índice 2 de Samai 25 Visible a índice 9 de SamaiDemandante: Óscar Mauricio Ossa Vargas Radicado: 18-001-23-33-000-2018-00067-01 (1082-2022) en el expediente que no transcurrieron más de 5 años entre la realización de la falta y la notificación personal del fallo de primera instancia.

Señaló que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos censurados.

6.- Concepto del Ministerio Público26

El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que negó las pretensiones de la demanda.

6.- Concepto del Ministerio Público26

El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que negó las pretensiones de la demanda.

Señaló que adelantó un estudio integral del tramite del proceso disciplinarios y de sus aspectos formales y sustanciales y encontró que l os fallos disciplinarios demandados estuvieron debidamente motivados. Es decir, que se logró demostrar que la participación del demandante en la etapa precontractual como subdirector técnico del proceso licitatorio que conllevó a la celebración del contrato 126 de 13 de diciembre de 2010, del cual hacen partes los estudios previos, pliegos de condiciones y demás documentos que evidencian los sobrecostos, desconoció las normas disciplinarias y los principios que rigen la administración pública.

En cuanto a la prescripción de la acción disciplinaria, precisó que la facultad sancionadora de la PGN se ejerció dentro del término de 5 años previsto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido de que la participación en la fase precontractual imputada al disciplinado era de carácter continuado y concluyó con la suscripción del contrato, es decir, el 13 de diciembre de 2010.

II.- Consideraciones

7.- Problemas jurídicos

Se circunscriben a resolver los siguientes interrogantes: (i) ¿la falta en que incurrió el disciplinado es de carácter instantáneo o permanente? (ii) ¿hubo prescripción de la acción disciplinaria? y (iii) ¿se vulneró el principio de congruencia en la investigación disciplinaria?

8.- Estudio y resolución del primer problema jurídico

la acción disciplinaria? y (iii) ¿se vulneró el principio de congruencia en la investigación disciplinaria?

8.- Estudio y resolución del primer problema jurídico

8.1.- Faltas relacionadas con la contratación pública

Debido a la especial relevancia que tiene el contrato estatal como instrumento de gestión pública, el legislador tipificó en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002 como conducta que puede ser constitutiva de falta gravísima el participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual. Así las cosas, para efectos de configurar la falta, el tipo objeto de análisis exige la concurrencia de la participación en alguna de las etapas señaladas, bien sea con el detrimento del patrimonio público, con el desconocimiento de los principios que rigen la contratación estatal y la función administrativa o con ambas.

26 Visible a índice 10 de SamaiDemandante: Óscar Mauricio Ossa Vargas Radicado: 18-001-23-33-000-2018-00067-01 (1082-2022) Al respecto, el Consejo de Estado ha pre cisado que la expresión «etapa precontractual» contenida en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002 «quiso recoger todas las irregularidades que eventualmente se presenten antes de la firma del contrato, siempre y cuando se concrete la regla que desconozca al guno de los principios de la contratación estatal»27. Es decir, que la aludida norma no hizo ninguna excepción, clasificación o precisión que permitiera excluir algunas actividades o deberes que deben cumplirse antes de la apertura formal del proceso contractual.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que una cosa es la

precisión que permitiera excluir algunas actividades o deberes que deben cumplirse antes de la apertura formal del proceso contractual.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que una cosa es la infracción como tal , la cual puede consistir en un acto de ejecución instantánea o continuada, y otra los efectos que ella produce. En ese sentido, se observa que la norma disciplinaria no distingue entre las actuaciones que se adelanten durante la etapa precontractual, sino que alude a esta de forma general 28. Así las cosas , se tiene que cuando la falta se haya consumado antes de la celebración del contrato, esta es la fecha que se debe tomar como referencia, por cuanto es a partir de ese momento que se entiende agotada la etapa precontractual.

8.2.- Clasificación de las faltas disciplinarias

Es oportuno señalar que el legislador, en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, para efectos de determinar cuando se desencadena la prescripción de la acción disciplinaria, clasificó las faltas disciplinarias en continuadas e instantáneas.

Así las cosas, por faltas de ejecución instantánea, se entiende que son aquellas que se agotan en un sólo momento o, en otras palabras, cuando la conducta acabe con una única actividad que el disciplinado despliegue u omita desplegar29.

Por su parte, se tiene que las faltas disciplinarias de naturaleza continuada, permanente o sucesiva, son las que se presentan cuando la lesión del bien jurídico protegido se prolonga en el tiempo. Es decir, que las faltas tendrán esta naturaleza cuando se trate de «una verdadera situación delictual, que en tanto se prolonga en el

protegido se prolonga en el tiempo. Es decir, que las faltas tendrán esta naturaleza cuando se trate de «una verdadera situación delictual, que en tanto se prolonga en el tiempo, mientras sigue lesionando los bienes jurídicos que la norma protege, hasta tanto no se altere la situación que abrió el camino a ese estado de cosas trasgresor de la legalidad y ofensivo de importantes bienes jurídicos»30.

En consecuencia, en aquellas faltas en la s que existe una separación temporal o espacial entre el momento de la manifestación de la voluntad del autor y la consumación del resultado, se torna complejo determinar si la falta fue de naturaleza

27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de octubre de 2019.

Radicación número: 11001 -03-25-000-2010-00264-00(2217-10). Consejero Ponente: William Hernandez Gómez. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de marzo de 2012.

Radicación número: 25000 -23-25-000-2003-05420-02(0479-09) Consejero Ponente: Luis Rafael

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