CE-11000-03-15-000-2015-00168-01(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR LA FALTA DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZ – Término estricto y riguroso tratándose de acción de tutela contra providencia judicial / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Superó los seis meses a partir de la notificación de la providencia tutelada [L]a providencia de segunda instancia atacada, de 24 de enero de 2014, fue notificada personalmente el 29 de enero de 2014, mientras que el libelo constitucional se presentó hasta el 26 de enero de 2015, esto es transcurrido un término de casi un año después de haber sido notificada la providencia cuestionada. (...). Así pues, teniendo en cuenta que no existe dentro del expediente prueba alguna que realmente justifique la inactividad de la parte actora para recurrir a esta acción, la Sala considera que el tiempo que dejó transcurrir para alegar la vulneración de sus derechos fundamentales, desconoce el requisito de inmediatez, por tanto resulta improcedente la solicitud de tutela.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al requisito de inmediatez, consultar la sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01,

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado

– Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015) Radicación número: 11000-03-15-000-2015-00168-01(AC)

Actor: NELSON VARGAS BERBESI

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Y OTRO La Sala decide sobre la impugnación interpuesta por el señor Nelson Vargas Berbesi, a través de apoderada judicial, contra la sentencia de 15 de abril de 2015, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó por improcedente la tutela interpuesta.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El ciudadano Nelson Vargas Berbesi por intermedio de apoderada judicial promovió el 26 de enero de 2015, acción de tutela contra las sentencias proferidas el 24 de enero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” y del 23 de agosto de 2013 por el Juzgado 23

Administrativo Oral de Bogotá. Consideró que estas autoridades judiciales que conocieron del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 11001-33-35-023-2012-00231-01, por él iniciado contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la prevalencia de derecho sustancial, de accesso a la administracion de Justicia y el respeto a los derechos adquiridos. 1.2. Fundamentos de la vulneración

El peticionario considera vulnerados sus derechos, debido a que en sentencias judiciales proferidas recientemente, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares viene reconociendo y ordenando el pago del Subsidio Familiar, el reajuste de la asignación básica equivalente a un SMMLV incrementado en un 60%, y la correcta liquidación de la prima de antigüedad dentro de la asignación de retiro. La parte actora sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no llevó a cabo una interpretación adecuada de las normas jurídicas aplicables al proferir la sentencia del 24 de enero de 2014, toda vez que los miembros de la Fuerza Pública (oficiales, Suboficiales y todos los miembros de la Policía Nacional) e incluso al personal civil al servicio del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional se les reconoce el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, excepto a los soldados profesionales, quienes claramente son discriminados por su condición, así como la inaplicación del inciso segundo del Decreto 1794 de 2000 y el error en la aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Afirmó que “es evidente la VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY en que incurrió la sentencia atacada, al omitir y desconocer lo normado en el Articulo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues como quedó debidamente explicado y aclarado anteriormente, se está afectando el valor de la asignación de retiro del poderdante, disminuyéndole de manera mensual en un valor aproximado de

OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($83.275.oo)

MENSUALES, al cometer error en la aplicación e interpretación de la norma, pues afecta doblemente el porcentaje de la prima de antigüedad al liquidar la asignación de retiro del actor.”1. 1.3 Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de abril de 2015, negó por improcedente a solicitud de amparo constitucional. Del análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva de la tutela contra providencia judicial, consideró que en la presente acción de tutela no se acredita el cumplimiento del requisito de inmediatez. Señaló “La falta de inmediatez en la tutela también desvirtúa la vulneración grave de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia que alude la parte actora, pues lo lógico era que ejerciera la acción de tutela en un término razonable y no esperar más de seis meses para buscar el amparo. (…)”2 1 Folio 17. 2 Folio 72. 1.4 Impugnación Con escrito radicado el 30 de abril de 2015, en la Secretaría de esta Corporación la apoderada del peticionario impugnó la decisión de primera instancia. Argumentó que en el caso se debe considerar la precaria situación económica del accionante que se origina en la mala liquidación de sus salarios y prestaciones sociales efectuada por el Ministerio de Defensa Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por lo que este hecho se ha convertido en una talanquera que ha impedido su acceso a la justicia en forma oportuna. Finalmente, concluyó que se debe tener en cuenta que con posterioridad a la

expedición de la sentencia atacada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ha proferido sentencias a través de las cuales se ha ordenado la reliquidación de la asignación de retiro que devengan los Soldados Profesionales, ordenando la inclusión de los reajustes reclamados; hecho que motivo al accionante a acudir a la acción de tutela, “(…) porque considera no solo se le están vulnerando sus derechos al trabajo, a una remuneración oportuna, sino también el derecho a la IGUALDAD porque se encuentra en total condición de inferioridad e indefensión frente a los demás soldados profesionales que prestaron sus servicios en idénticas condiciones a las que el Accionante tuvo que soportar.”3. 1.5. Trámite en segunda instancia En consideración a que aún no se ha podido integrar el quórum deliberativo y decisorio de la Sección se resolvió ordenar el sorteo de dos conjueces con fundamento en lo estipulado por el artículo 115 del C.P.A.C.A. que establece: "los conjueces suplirán las faltas de los Magistrados por impedimento o recusación, dirimirán los empates que se presenten en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la Sala de lo Contencioso Administrativo en sus diferentes secciones y en Sala de Consulta y Servicio Civil, e intervendrán en las mismas para completar la mayoría decisoria, cuando esta no se hubiere logrado". En cumplimiento de lo dispuesto fueron sorteados como conjueces los doctores Jaime Córdoba Triviño y Augusto Hernández Becerra.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la

sentencia de primera instancia, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta el 15 de abril de 2015, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20124 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma 3 Folio 77. 4Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema5 y declaró su procedencia6. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 2.3. Inmediatez Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe

incoarse en un plazo razonable7, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo8. De acuerdo con lo anterior, esta Sección9 ha declarado la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales instauradas después de haber transcurrido un lapso considerable desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, sin que medien razones suficientes que justifiquen el retardo. 2.4. Caso concreto Frente a la presente petición de amparo, observa la Sala que la providencia de segunda instancia atacada, de 24 de enero de 2014, fue notificada personalmente el 29 de enero de 2014, mientras que el libelo constitucional se presentó hasta el 26 de enero de 2015, esto es transcurrido un término de casi un año después de haber sido notificada la providencia cuestionada. Por lo anterior, es imperioso concluir que existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez, pues éste no es un término que la Sala considere razonable y del escrito de tutela no se desprende argumento alguno que represente una excusa válida para aceptar el tiempo transcurrido entre la notificación de la decisión acusada y la presentación de la petición de amparo. Recuerda la Sección que cuando se trata de tutela contra providencia judicial se ha establecido una metodología más rigorosa para conservar el carácter subsidiario y excepcional de este mecanismo judicial de protección, y a su vez,

garantizar la seguridad jurídica y la autonomía e independencia de cada jurisdicción en la estructura del poder público, por ello, solo en aquellos casos en los que se argumenta suficientemente el motivo de la tardanza, por “la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 6 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, Rad. 11001-03-15-000-2008-01018-01(AC), Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 8 Sentencia Corte Constitucional T-290 de 14 de abril de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 9 Ver sentencias: de 18 de abril de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01172-01, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia; 3 de julio de 2013. Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01891-01, 12 de agosto de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2013-1435-00 Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 3 de julio de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00142-01, 12 de septiembre de 2013, Rad. No. 11001-0315-000-2012-02203-01, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro, entre otras. actor para interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas, entre otras”, el juez constitucional, de forma excepcional, puede abordar el estudio del asunto. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 5 de agosto 201410 unificó jurisprudencia en el sentido de indicar que la inmediatez es un elemento que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si la acción se interpuso en un plazo razonable. En aquella oportunidad, la Corporación indicó que para determinar la oportunidad y razonabilidad del tiempo transcurrido entre la firmeza de la providencia acusada y el momento en que fue interpuesta la solicitud de amparo de tutela en cada caso concreto, además de tener como pauta el término de seis meses, se debe analizar también “(…) (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición”11. Así pues, teniendo en cuenta que no existe dentro del expediente prueba alguna

que realmente justifique la inactividad de la parte actora para recurrir a esta acción, la Sala considera que el tiempo que dejó transcurrir para alegar la vulneración de sus derechos fundamentales, desconoce el requisito de inmediatez, por tanto resulta improcedente la solicitud de tutela. En consideración a lo anterior, se modificará la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 9 de abril de 2015, que negó las pretensiones de la acción de tutela para, en su lugar, declararla improcedente. III.DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 15 de abril de 2015, que negó la acción de tutela para, en su lugar, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros con interés en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 10 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad No. 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ). ACCIÓN DE TUTELA. Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez. 11 Ob. Cit. 12. Pág. 47.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Conjuez

AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA

Conjuez