CE-11001-00-00-000-2002-1895-01-2004

JURISDICCIÓN COACTIVA - Exigibilidad de póliza de cumplimiento. Procedencia frente al asegurado o frente al asegurador / LITISCONSORCIO NECESARIO - Concepto. Ejecución de póliza de cumplimiento / PERMISO DE EXPLOTACIÓN DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Incumplimiento de obligaciones. Exigibilidad de póliza por jurisdicción coactiva / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO - Exigibilidad opera frente a la compañía de seguros o frente al asegurado La apoderada de la ejecutada propuso la de no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios; dicho medio exceptivo está consagrado en el artículo 97, numeral 9, del Código de Procedimiento Civil y para respaldar la excepción la recurrente invoca el artículo 52 ibídem. El litisconsorcio necesario a que alude la primera norma transcrita se presenta cuando existe una relación jurídica sustancial única e indivisible, de la que hacen parten o integran un número plural de sujetos respecto de los cuales no podría proferirse una decisión de fondo independiente o fragmentada, porque la sentencia respectiva los afectaría a todos. Significa lo anterior que la excepción prevista en la norma podría configurarse en este caso si la pretensión solo pudiera ser válidamente propuesta frente a Cóndor S.A. y la Empresa Letrogolfo Ltda., porque el fallo que se dicte afectara a dichas compañías. Veamos entonces si esa condición se da en el sublite. La pretensión coercitiva se fundamenta en dos actos administrativos: las Resoluciones números 0440 del 5 de junio de 2001 y 0181 del 9 de octubre del

mismo año; mediante la primera de ellas la entonces Ecosalud dispuso, entre otras cosas, declarar que la Empresa Letrogolfo Ltda. incumplió las obligaciones adquiridas como titular del permiso de explotación de juegos de suerte y azar; ordenó hacer efectiva la Póliza Única de Seguro de Cumplimiento a Favor de Entidades Estatales y dispuso que ese acto administrativo prestaba mérito ejecutivo contra la firma mencionada. El segundo de los actos administrativos citados confirmó la Resolución 0440 del 5 de junio de 2001. Es decir que se está frente a una situación jurídica que no es única ni indivisible, porque el cumplimiento de la obligación contenida en la resolución precitada bien podía ser demandado válidamente frente a la Empresa Letrogolfo Ltda., o a Cóndor S.A. o a las dos empresas en conjunto, como sujetos que en este caso concurren en la referida situación jurídica. Se declarará la improsperidad de la excepción previa

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 11001-00-00-000-2002-1895-01

Actor: EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD Demandado: ASEGURADORA CONDOR S.A Procede la Sala a decidir sobre la excepción previa propuesta por la apoderada de la entidad aseguradora Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales contra el mandamiento de pago proferido el 11 de julio de 2002 por la Empresa Territorial

para la Salud -ETESAOficina Asesora Jurídica –Cobro Coactivo.

I. ANTECEDENTES Por Resolución número 0440 del 5 de junio de 2001 la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud, ECOSALUD S.A., declaró que la firma Sociedad Letrogolfo Ltda. incumplió las obligaciones derivadas del permiso de explotación de juegos de suerte y azar otorgado mediante Resolución número 0914 del 26 de abril de 2000. Igualmente, ordenó hacer efectiva la póliza número 7339004 expedida por la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A., hasta por el monto adeudado por el afianzado, es decir por la suma que liquide la Vicepresidencia Financiera (folios 7 a 9).

Mediante Resolución número 0181 del 9 de octubre de 2001, la Empresa Territorial para la Salud “ETESA” resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 440 del 5 de junio de 2001 en el sentido de confirmarla en cuanto declaró el incumplimiento de la aludida obligación, y modificarla para señalar en la suma de $26.368.408 el monto adeudado (folios 25 a 33). El 11 de julio de 2002 la Oficina Asesora Jurídica -Cobro Coactivode ETESA libró mandamiento de pago por vía ejecutiva de jurisdicción coactiva a favor de esa entidad y a cargo de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, por la suma de $26.368.408, más los intereses moratorios liquidados a la tasa máxima legal

autorizada por la Superintendencia Bancaria (folios 46-47). La orden de pago le fue notificada personalmente el 21 de agosto de 2002 a la apoderada de la aseguradora ejecutada (folio 48) y contra la misma se interpusieron los recursos de reposición y subsidiario de apelación (folios 51-52). El primero de esos recursos fue negado mediante providencia del 13 de septiembre de 2002 (folios 55 a 60), y el segundo, declarado desierto según auto del 8 de octubre siguiente, por cuanto no se suministraron las expensas necesarias para expedir copias de la actuación (folio 66). LA EXCEPCIÓN Contra el mandamiento de pago la apoderada de la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A. propuso la siguiente excepción: NO COMPRENDER LA DEMANDA TODOS LOS LITIS-CONSORTES NECESARIOS (NUMERAL 9º ARTÍCULO 97 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL). La sustenta con el argumento de que la Aseguradora expidió la póliza 7339004 a favor de la Empresa Letrogolfo Ltda., en la que aparece como asegurada ECOSALUD. Sostiene que el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil establece que en el proceso podrán intervenir los terceros que sean titulares de una determinada relación sustancial, a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso; que el artículo 828-1 de la Ley 6ª de 1992 consagra la vinculación de los deudores solidarios y ordena que ésta se haga mediante la notificación del

mandamiento de pago, que deberá librarse determinando individualmente el monto de la obligación del respectivo deudor y se notificará en la forma establecida en el artículo 826 del Estatuto Tributario. Afirma que el contrato de seguro entre Cóndor S.A. y la empresa Letrogolfo Ltda., es accesorio al principal, no obstante lo cual, por omisión o negligencia, en el mandamiento de pago no se citó al tomador del seguro, quien es el operador. Considera que la citación al tomador es necesaria porque es el obligado principal recibió el beneficio de la operación y es quien, presuntamente, incumplió el contrato. LOS ALEGATOS Al descorrer el traslado ordenado por auto de 24 de enero de 2003 la apoderada de la Empresa Territorial para la Salud ETESA solicita se declare no probada la excepción propuesta. Considera que el término “podrán” contenido en el numeral 3º (sic) del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil se debe entender potestativo y no imperativo y que esa sería razón suficiente para que la excepción no prosperara. Agregó que ETESA está ejecutando una garantía, pues Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales garantizó el cumplimiento de las obligaciones que adquirió el titular del permiso de explotación de juegos de suerte y azar, Sociedad Letrogolfo Ltda., y ante el incumplimiento de las obligaciones derivadas de dicho permiso así lo declaró ECOSALUD mediante Resolución número 0440 del 5 de junio de 2001 y ordenó hacer efectiva la Póliza Única de Seguro de Cumplimiento a Favor de Entidades Estatales número 7339004,

decisión que fue confirmada mediante la Resolución número 0181 del 9 de octubre de 2001. Considera que en este caso no se puede hablar de deudores solidarios, pues solo existe una firma incumplida y una garantía ejecutada; tampoco puede hablarse de contrato principal celebrado entre ECOSALUD S.A. (hoy ETESA) y Sociedad Letrogolfo Ltda., pues a ésta se le otorgó, mediante acto administrativo, un permiso de explotación de juegos de suerte y azar. Concluye que al no existir contrato principal, al no ser obligatoria la integración del litisconsorte como presupuesto de procedibilidad (artículo 52-3 del Código de Procedimiento Civil), y al estar ejecutando ETESA una garantía otorgada a su favor, no existe obligación de conformar el litisconsorcio como equivocadamente afirma la excepcionante. Considera, además, que los efectos de la sentencia que se dicte en este caso no se pueden extender a la Sociedad Letrogolfo Ltda., pues éstos únicamente le serán aplicados a la ejecutada, quien estará en la obligación de cumplirlos. Sostiene que Cóndor S.A. en el evento de salir condenada, sí podría repetir contra aquélla.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con las normas de competencia fijadas en el Código Contencioso Administrativo (artículos 128, numeral 13, y 265, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1° del Acuerdo 55 de 2003 del Consejo de Estado), aplicables en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del

artículo 164 de la Ley 446 de 1998, esta Sala es competente para decidir la excepción previa propuesta por la apoderada de Cóndor S.A Compañía de Seguros, que en el sub-lite fue presentada oportunamente, esto es dentro del término previsto en el numeral 1º del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil (folios. 46-47). El artículo 252 del Código Contencioso Administrativo establece que para la tramitación de las apelaciones e incidentes de excepciones en procesos ejecutivos por jurisdicción coactiva se aplicarán las disposiciones relativas al proceso ejecutivo del Código de Procedimiento Civil.

2. La excepción previa propuesta La apoderada de la ejecutada propuso la de no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios; dicho medio exceptivo está consagrado en el artículo 97, numeral 9, del Código de Procedimiento Civil en los siguientes términos: “ARTÍCULO 97. Limitaciones de las excepciones previas y oportunidad para proponerlas. El demandado, en el proceso ordinario y en los demás en que expresamente se autorice, dentro del término de traslado de la demanda podrá

proponer las siguientes excepciones previas: “……… “9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. “…….” Y para respaldar la excepción la recurrente invoca el artículo 52 ibídem en la parte que prevé: “ARTÍCULO 52. Intervenciones adhesiva y litisconsorcial …...… “.............. “Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de ésta, los terceros que sean titulares de una determinada

relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso. “...........” (subrayas y negrillas fuera del texto). El litisconsorcio necesario a que alude la primera norma transcrita se presenta cuando existe una relación jurídica sustancial única e indivisible, de la que hacen parten o integran un número plural de sujetos respecto de los cuales no podría proferirse una decisión de fondo independiente o fragmentada, porque la sentencia respectiva los afectaría a todos. Significa lo anterior que la excepción prevista en la norma podría configurarse en este caso si la pretensión solo pudiera ser válidamente propuesta frente a Cóndor S.A., Compañía de Seguros y la Empresa Letrogolfo Ltda., porque el fallo que se dicte afectara a dichas compañías. Veamos entonces si esa condición se da en el sub-lite. La pretensión coercitiva se fundamenta en dos actos administrativos: las Resoluciones números 0440 del 5 de junio de 2001 y 0181 del 9 de octubre del mismo año; mediante la primera de ellas la entonces ECOSALUD dispuso, entre otras cosas, declarar que la Empresa Letrogolfo Ltda. incumplió las obligaciones adquiridas como titular del permiso de explotación de juegos de suerte y azar; ordenó hacer efectiva la Póliza Única de Seguro de Cumplimiento a Favor de Entidades Estatales número 7339004 y dispuso que ese acto administrativo prestaba mérito ejecutivo contra la firma mencionada “representada legalmente por el señor GILDARDO JOSE MUNERA SANCHEZ, ... y/o contra su garante

Compañía de Seguros Generales CÓNDOR S.A.” El segundo de los actos administrativos citados confirmó la Resolución 0440 del 5 de junio de 2001. Es decir que se está frente a una situación jurídica que no es única ni indivisible, porque el cumplimiento de la obligación contenida en la resolución precitada bien podía ser demandado válidamente frente a la Empresa Letrogolfo Ltda., o a Cóndor S.A., Compañía de Seguros, o a las dos empresas en conjunto, como sujetos que en este caso concurren en la referida situación jurídica. Y aun cuando esta única razón sería suficiente para declarar la improsperidad de la excepción previa, ello no obsta para que la Sala haga las siguientes precisiones: En relación con el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, citado por la ejecutada, es necesario señalar, de una parte, que no regula la intervención litisconsorcial necesaria a que se refiere el artículo 97, numeral 9, ibídem y, de otra parte, esa norma es inaplicable a este caso, pues está referida a los efectos jurídicos que la sentencia puede producir en una relación sustancial de la cual es, o son titulares, unos terceros. Y en este caso, como quedó demostrado, el fallo que se profiera no afectará a quien no fue demandado en esta causa, es decir que sus efectos solo cobijarán a Cóndor S.A., Compañía de Seguros y no a la Empresa Letrogolfo Ltda. Cosa diferente es que después y teniendo en cuenta la decisión que se adopte, la Aseguradora Cóndor S.A. pueda repetir contra la Empresa Letrogolfo Ltda.

Finalmente es de anotar que el Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989), invocado como fundamento del medio exceptivo en análisis, no es aplicable al asunto, toda vez que establece un procedimiento administrativo coactivo para el cobro de deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales (artículos 823 y siguientes Decreto 624 de 1989). Las razones expuestas son suficientes para despachar la excepción previa en forma adversa a la parte ejecutada.

III. LA DECISIÓN Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, RESUELVE: 1º Declárase no probada la excepción previa de no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios, propuesta por la apoderada de la parte ejecutada. 2° Continúese la ejecución. 3° Devuélvase el expediente a la oficina de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidenta

FILEMON JIMÉNEZ OCHOA DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario